近年來，為了解決企業(yè)融資擔(dān)保問題，很多企業(yè)采取了將我國法律未明文列明的財產(chǎn)權(quán)利作為擔(dān)保，以滿足企業(yè)融資的需求。比如福建省出現(xiàn)了以《商品房買賣合同》擔(dān)保《借款合同》履行的后讓與擔(dān)保類型的司法案例。由于我國《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》對于新類型擔(dān)保方式?jīng)]有明確規(guī)定，而在融資實務(wù)中又頻頻出現(xiàn)，導(dǎo)致大量的新型擔(dān)保案例在司法實踐中適用法律困難，即使是《民間借貸司法解釋》第24條規(guī)定之后，就該條文如何適用，實務(wù)認識尚未完全一致。鑒于此，筆者針對法律實務(wù)中出現(xiàn)的新型擔(dān)保中的后讓與擔(dān)保，結(jié)合學(xué)者的觀點意見以及法院司法判例，整理、提煉出后讓與擔(dān)保中的相關(guān)裁判規(guī)則。
后讓與擔(dān)保不是法律上的專業(yè)用語，而是楊立新教授在《中國法學(xué)》發(fā)表的題為《后讓與擔(dān)保：一個正在形成的習(xí)慣法擔(dān)保物權(quán)》一文中為了區(qū)分法律實務(wù)中頻頻出現(xiàn)的“讓與擔(dān)保”而將該擔(dān)保類型定義為“后讓與擔(dān)保”。筆者認為其在文中的定義具有其合理性，故而在本文中予以延用。后讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，與債權(quán)人簽訂不動產(chǎn)或動產(chǎn)買賣合同作為擔(dān)保，如果債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人即可主張履行買賣合同的擔(dān)保方式。因篇幅所限且現(xiàn)有的司法判例中尚未明確，故本文茲不贅后讓與擔(dān)保是屬于擔(dān)保物權(quán)，還是擔(dān)保債權(quán)問題。
具擔(dān)保功能的買賣并未違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，不侵害他人的合法利益，其并非在不動產(chǎn)或動產(chǎn)上創(chuàng)設(shè)新的擔(dān)保物權(quán)，故其系特殊的非典型擔(dān)保，該擔(dān)保形式雖未為法律所規(guī)定，但亦未禁止，其不抵觸物權(quán)法定主義的立法宗旨和已構(gòu)成習(xí)慣法上的擔(dān)保物權(quán)。鑒于上述協(xié)議是當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定，除存在《合同法》第52條規(guī)定的無效情形外，依法應(yīng)認定有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)按協(xié)議約定履行義務(wù)享受權(quán)利。目前，為了適應(yīng)經(jīng)濟活動豐富多彩性之需求，實踐中多肯定讓與擔(dān)保的效力，以避免物權(quán)法定原則過于僵化而限制經(jīng)濟的發(fā)展。
福州市中級人民法院（2014）榕民初字第284號“林廷豐、王巧洽與福建中盛房地產(chǎn)建設(shè)有限公司、馬偉國等民間借貸糾紛案”；福建省高級人民法院（2014）閩民終字第360號“丁玉燦、吳俊與福建渝商投資有限公司、丁建輝民間借貸糾紛案”。
規(guī)則2：主張買賣合同系為債務(wù)擔(dān)保的一方，對此負有舉證義務(wù)
目前發(fā)生的后讓與擔(dān)保，基本上都是通過房屋買賣合同設(shè)立的。根據(jù)《民事訴訟法司法解釋解釋》的規(guī)定，若存在一方當(dāng)事人對房屋買賣合同的性質(zhì)提出明確的抗辯時，法院應(yīng)審查當(dāng)事人是否存在以簽訂房屋買賣合同作為民間借貸擔(dān)保的事實。但主張房屋買賣合同系為民間借貸擔(dān)保的一方，對此負有舉證義務(wù)。
泉州市豐澤區(qū)人民法院（2015）豐民初字第4478號“蘇鳳英與泉州市恒盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、林榕暉民間借貸糾紛案件”。
規(guī)則3：以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，出借人應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系向法院提起訴訟，而不能要求請求履行買賣合同
最新的《民間借貸司法解釋》第24條第1款規(guī)定了當(dāng)事人主張要求實際履行作為擔(dān)保性質(zhì)的買賣合同時，法院會進行假設(shè)性釋明，應(yīng)按照民間借貸的法律關(guān)系進行審理，如果原告不變更訴訟請求，法院會駁回了買受人關(guān)于實際履行《房屋買賣合同》的請求，因為畢竟雙方當(dāng)事人的真實意思并不是履行買賣合同。
《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條第一款：“當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。”
福州市中級人民法院（2014）榕民初字第284號“林廷豐、王巧洽與福建中盛房地產(chǎn)建設(shè)有限公司、馬偉國等民間借貸糾紛案”；福建省高級人民法院（2014）閩民終字第360號“丁玉燦、吳俊與福建渝商投資有限公司、丁建輝民間借貸糾紛案”。
規(guī)則4：雙方當(dāng)事人分別簽訂《買賣合同》和《借款協(xié)議》，并約定借款人不能按期償還借款，出借人可以要求履行《買賣合同》的約定，不屬于流押契約，但除“名為房屋買賣實為融資擔(dān)保”的情形外
雙方當(dāng)事人先后簽訂《買賣合同》和《借款協(xié)議》，并約定如借款到期，不能償還借款，則履行《買賣合同》。在合同不存在《合同法》規(guī)定的無效情況下，應(yīng)當(dāng)認定當(dāng)事人之間同時成立了買賣和民間借貸兩個民事法律關(guān)系。該行為并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。借款到期，借款人不能按期償還借款，對方當(dāng)事人要求并通過履行《買賣合同》取得標(biāo)的物所有權(quán)，不違反法律有關(guān)“禁止流押”的規(guī)定，出借人取得所有權(quán)后，還應(yīng)完成變賣、拍賣、折價等程序，以所得價款優(yōu)先受償，多余部分退還債務(wù)人，不足部分由債務(wù)人補足。但當(dāng)事人雙方以簽訂買賣合同的形式進行融資，并以買賣標(biāo)的物作為出借人融資的擔(dān)保，借款人到期未償還借款，出借人取得房屋的所有權(quán)。因該約定屬于流質(zhì)契約，違反法律的禁止性規(guī)定，依法應(yīng)認定為無效。
最高人民法院（2011）民提字第344號“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014年第12期（總第218期）；最高人民法院（2013）民提字第135號“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審案”，載《民事審判指導(dǎo)與參考》（2014年第2輯，總第58輯）；最高人民法院“陳玲玲與益陽市鴻基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛申請再審案”，載最高人民法院立案庭編：《立案工作指導(dǎo)》2009年第3輯（總第22輯）。福州市中級人民法院（2014）榕民初字第284號“林廷豐、王巧洽與福建中盛房地產(chǎn)建設(shè)有限公司、馬偉國等民間借貸糾紛案”；福建省高級人民法院（2014）閩民終字第360號“丁玉燦、吳俊與福建渝商投資有限公司、丁建輝民間借貸糾紛案”。
1.由于法律的開放性以及民法對意思自治的推崇，故而新型擔(dān)保在實務(wù)中越來越多。但律師建議，在采用新型擔(dān)保方式時仍應(yīng)持有審慎態(tài)度。司法判例尚未抽象出后讓與擔(dān)保的一般成立生效原則。因此，現(xiàn)實中可能存在屆時擔(dān)保權(quán)利無法實現(xiàn)的風(fēng)險。
2.訂立后讓與擔(dān)保時，買賣合同標(biāo)的物應(yīng)注意對價問題。若價格明顯低于市場價格時，后讓與擔(dān)保往往會被法院判決不予支持。
3.訴訟請求的提出。律師建議若存在買賣合同作為民間借貸合同擔(dān)保的，出借人應(yīng)以民間借貸法律關(guān)系提起訴訟，否則可能被駁回起訴。
4.防止法官陷入“虛假訴訟”心證。由于該類案件的特殊性，法官在審理案件時尤為審慎，多會考慮虛假訴訟情形。因此，為了防止法官陷入虛假訴訟心證，可從多角度進行證明以及規(guī)避，如對價的合理性，借貸關(guān)系的真實性、合法性等。
