隨著六月的到來(lái)，各大網(wǎng)絡(luò)電商的一年一度的“6.18”大促銷已經(jīng)悄然的拉開(kāi)了帷幕，面對(duì)各個(gè)電商們集中火力的促銷攻勢(shì)以及花式新穎的廣告文案，剁手黨們還是很難直接說(shuō)“NO”的，然而，狂熱過(guò)后，虛假宣傳、最低價(jià)等廣告投訴問(wèn)題也是接踵而至，又是得由誰(shuí)來(lái)監(jiān)管處理呢？
一、誰(shuí)發(fā)布的廣告 -----第三交易方平臺(tái)常見(jiàn)的廣告類型以及廣告發(fā)布者的認(rèn)定
目前，天貓、京東、亞馬遜等主流第三方平臺(tái)，仍然占據(jù)了相當(dāng)部分的用戶流量，網(wǎng)上購(gòu)找平臺(tái)仍然是大部分消費(fèi)者的習(xí)慣，在平臺(tái)上活躍著數(shù)量眾多的網(wǎng)店，這使得第三方交易平臺(tái)廣告信息顯得五花八門，如何確定廣告發(fā)布者成為一個(gè)難題。
京東的“多快好省”、天貓的“上天貓，就購(gòu)了”、唯品會(huì)“一家專門做特賣的網(wǎng)站”等平臺(tái)整體性廣告語(yǔ)外對(duì)于網(wǎng)購(gòu)的你，一定不陌生吧。除此外，筆者也發(fā)現(xiàn)了各大平臺(tái)也逐步根據(jù)其獨(dú)有的品牌管理、產(chǎn)品模塊、物流控制和客戶體驗(yàn)等設(shè)置和推送廣告，例如天貓的“喵生鮮”，京東的物流的“當(dāng)日購(gòu)當(dāng)日達(dá)”，然而不管是模塊廣告，還是整體性廣告，廣告發(fā)布者理所當(dāng)然是第三方交易平臺(tái)。
網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者入駐第三方交易平臺(tái)后，基本上擁有店鋪內(nèi)的包括商品名稱、價(jià)格、型號(hào)、技術(shù)參數(shù)、使用性能、注意事項(xiàng)以及商品的圖片等信息的生成、修改、刪除、發(fā)布的最終的選擇權(quán)，因此站網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者作為廣告發(fā)布者的身份是毋庸置疑的。
最近，打開(kāi)平臺(tái)網(wǎng)頁(yè)，是否有種平臺(tái)的首頁(yè)或顯眼位置已經(jīng)被法定節(jié)假日(如端午）、父親節(jié)、美食、美妝等主題、某個(gè)明星或時(shí)下最熱的綜藝節(jié)目、電影、電視等元素形成以廣告所包圍的感覺(jué)？這些廣告文案的發(fā)布者理所應(yīng)當(dāng)是第三方交易平臺(tái)。而對(duì)于主題文案下的頁(yè)面展示，不管是商鋪整體廣告還是單品促銷廣告，往往因?yàn)榇黉N頁(yè)面的空間限制，只能以商品名稱、價(jià)格、縮略圖等形式簡(jiǎn)要展示，還必須得由消費(fèi)者點(diǎn)擊商品詳情鏈接，進(jìn)入商鋪才能展示具體內(nèi)容，其廣告發(fā)布者仍然是屬于網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者。
除了上述廣告外，還有一種大家都不陌生的廣告方式就是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)以直郵方式向消費(fèi)者發(fā)送的信息，諸如當(dāng)當(dāng)網(wǎng)的“當(dāng)當(dāng)直郵”、京東的郵箱推薦。筆者認(rèn)為，無(wú)論是基于消費(fèi)者在平臺(tái)內(nèi)的購(gòu)物信息、瀏覽時(shí)長(zhǎng)、行為分析等數(shù)據(jù)整合而推薦的某個(gè)（類）產(chǎn)品信息或者是直接推薦平臺(tái)的近期優(yōu)惠活動(dòng)等信息，其廣告發(fā)布者無(wú)疑是屬于第三方平臺(tái)。
京東的全網(wǎng)廣告展位、首頁(yè)單品展位、JD商務(wù)艙；天貓（淘寶)的直通車、磚石展位、淘寶聯(lián)盟、P4P(按效果付費(fèi))；亞馬遜的商品推廣，這些“高大上”的詞語(yǔ)，是什么？筆者認(rèn)為這雖然不是一句話能說(shuō)清楚的，但是可簡(jiǎn)要概括為按位置、效果、點(diǎn)擊量等形式計(jì)費(fèi)的廣告，其實(shí)質(zhì)就是由第三方平臺(tái)與商家簽訂宣傳推廣服務(wù)協(xié)議，由第三交易平臺(tái)提供發(fā)布服務(wù)系統(tǒng)，按預(yù)先設(shè)置的如競(jìng)價(jià)、排位等規(guī)則，自動(dòng)將廣告推送至首頁(yè)、熱門等顯著位置。在此過(guò)程中，第三方交易平臺(tái)是不對(duì)廣告的內(nèi)容進(jìn)行修改、編輯、整理，其角色更加的類似于網(wǎng)絡(luò)鏈接提供者。筆者認(rèn)為，雖然不可否認(rèn)第三方交易平臺(tái)通過(guò)此種模式實(shí)現(xiàn)了一定的盈利，對(duì)違法廣告的發(fā)布與推廣也應(yīng)承擔(dān)一定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但是否是作為廣告發(fā)布者主體承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，則有待我們另行討論。
二、誰(shuí)來(lái)監(jiān)管更為合適? -----違法網(wǎng)絡(luò)廣告行政處罰的管轄連接點(diǎn)比較
1995年《廣告法》頒布以來(lái)， 雖然經(jīng)過(guò)了2015年的修改，但仍未對(duì)違法廣告的管轄問(wèn)題作出專門的規(guī)定。而作為執(zhí)法部門的國(guó)家工商行政管理總局就查處廣告違法行為的管轄問(wèn)題中也不斷地摸索操作細(xì)則，其中2012年《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》確立了“廣告發(fā)布者所在地”的基本管轄原則，而2014年國(guó)家工商行政管理總局《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》卻又專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)商品交易服務(wù)經(jīng)營(yíng)行為確立了“第三方交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者住所”重要管轄原則。對(duì)于同一個(gè)電商廣告違法行為，卻可由兩個(gè)不同地區(qū)的部門管轄，面對(duì)這“打架”的局面，管轄主場(chǎng)到底在哪一方呢？還是得以"廣告發(fā)布者所在地"作為主要管轄部門較為妥當(dāng)。對(duì)此，且就簡(jiǎn)聽(tīng)筆者分析一二：
首先，《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》主要是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上開(kāi)展的各種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為準(zhǔn)則與法律義務(wù)，而違法廣告行為只是包括結(jié)算、物流、網(wǎng)站設(shè)計(jì)、信用評(píng)價(jià)、廣告、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等眾多網(wǎng)絡(luò)交易行為中的一種，電商廣告并非交易的最終目的，而只是促進(jìn)交易的有效手段之一，其行為本質(zhì)更應(yīng)屬于《廣告法》所規(guī)制廣告范疇。而《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八條是專門針對(duì)違法廣告而設(shè)置的，根據(jù)“特殊優(yōu)于一般”的規(guī)范效力的比較原則，適用《行政處罰程序規(guī)定》所確定的“廣告發(fā)布者所在地為主”的管轄原則似乎更為合適。
其次，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》所確定的“廣告發(fā)布者所在地”為主，符合管轄規(guī)則必須恒定而且與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的要求。假設(shè)位于廈門的某互聯(lián)網(wǎng)商戶發(fā)布違法廣告，侵犯了北京的買家權(quán)利，卻要由杭州作為“第三方交易平臺(tái)所在地”管轄，與此相比，由實(shí)際聯(lián)系更強(qiáng)、知情和執(zhí)行更為便利的“廣告發(fā)布者所在地”應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為更加合理。此外，筆者認(rèn)為，《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》之所以規(guī)定“第三方交易平臺(tái)所在地”管轄，其背后實(shí)質(zhì)是認(rèn)為“第三方交易平臺(tái)”對(duì)違法交易行為負(fù)有責(zé)任甚至很多情況下是出于“廣告發(fā)布者”的身份，但隨著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的創(chuàng)新，本文第一部分已顯示出，這一認(rèn)識(shí)未必能全面反映實(shí)際情況。
最后，從行政效率以及程序救濟(jì)便民原則上講，若按照《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》規(guī)定了“第三方交易平臺(tái)在地為主”的網(wǎng)絡(luò)交易違法處罰管轄原則，第三方交易平臺(tái)上的交易種類繁多、數(shù)量巨大，其中僅廣告一項(xiàng)，涉及的違法主體就可能來(lái)自天南海北，均交由第三方交易平臺(tái)所在地行政部門管轄，客觀上工作量負(fù)擔(dān)和執(zhí)法成本都很大。而且，來(lái)自全國(guó)各地的網(wǎng)店經(jīng)營(yíng)者，在面臨違法廣告投訴和處罰時(shí)均無(wú)法在當(dāng)?shù)匦姓块T及司法機(jī)關(guān)展開(kāi)救濟(jì)程序，程序上的不便利和高成本也容易導(dǎo)致結(jié)果不公。
互聯(lián)網(wǎng)對(duì)傳統(tǒng)商業(yè)模式的顛覆和創(chuàng)新是巨大的，除了本文討論的行政處罰管轄問(wèn)題外，對(duì)相關(guān)諸多問(wèn)題如自媒體廣告、第三方交易平臺(tái)上的廣告主體的認(rèn)定，競(jìng)價(jià)排名、推廣鏈接、“賞金任務(wù)”是否屬于《廣告法》規(guī)范的廣告行為的問(wèn)題，都引起了廣泛的討論。雖然《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見(jiàn)稿)》第十六條明確了付費(fèi)搜索結(jié)果的廣告性質(zhì)及其可識(shí)別性的要求，但畢竟該《辦法》尚未定稿，我們期待正式稿的及時(shí)通過(guò)，對(duì)相關(guān)諸多問(wèn)題，包括本文討論的行政處罰管轄問(wèn)題，都能有一個(gè)明晰并且合理的規(guī)定。
作者
林浩夫 孫碧華
