律師觀點 | 私募，如何募集才合法合規(guī)？
2016-07-04 17:20:33
自2015年下半年起，中國基金業(yè)協(xié)會密集出臺了一系列關(guān)于私募基金的相關(guān)規(guī)定，從私募內(nèi)控指引到基金設(shè)立備案，再到信息披露，一系列監(jiān)管條例的出臺引發(fā)了整個資本圈快速反應。這場私募監(jiān)管風暴，在今年的4月達到最高潮。4月15日，中國基金業(yè)協(xié)會正式發(fā)布了《私募投資基金募集行為管理辦法》（以下簡稱“辦法”），確立了私募募集行為標準、規(guī)劃了行業(yè)募集行為路徑、厘清了私募基金與各種非法集資的界限。
“私募”是私募基金行業(yè)的制度基石和魅力所在。這次《辦法》的出臺，可以說解決了募集的環(huán)節(jié)的三個痛點問題：誰可以“私募”、向誰“私募”、如何“私募”，而這三個問題是私募行業(yè)賴以存在和發(fā)展的起點。以下筆者就將從這三個方面對《辦法》進行解析。
《辦法》規(guī)定募集主體只有兩類：一類是登記的私募管理人，一類私募銷售機構(gòu)。其他任何機構(gòu)和個人不得從事私募基金的募集活動。在《辦法》出臺之前，市場上非常多的基金銷售渠道公司，這些公司本身沒有在基金業(yè)協(xié)會備案，但依靠其公司自身的銷售水平和能力，也能在基金銷售環(huán)節(jié)上分一杯羹。正因為沒有銷售門檻的設(shè)立，導致基金銷售亂象叢生。
監(jiān)管層為確保募集主體和行為的正規(guī)化，除列舉規(guī)定了募集的主體資質(zhì)外，還規(guī)定了基金募集的最終責任在基金管理公司，基金管理公司委托銷售機構(gòu)募集基金的，不得因委托而免除其依法應承擔的責任。因此，基金管理公司還要對其銷售機構(gòu)承擔監(jiān)督責任。
關(guān)于募集主體，此次《辦法》還規(guī)定基金管理人委托銷售機構(gòu)募集私募基金的，還應與銷售機構(gòu)簽訂《基金銷售協(xié)議》，并且該協(xié)議應作為《基金合同》的附件。私募基金行業(yè)中，因募集和管理權(quán)責不清而產(chǎn)生糾紛的案例比比皆是，很多私募基金管理人委托銀行、證券公司或者其他銷售機構(gòu)等為其募集資金，利用銀行、證券公司的客戶資源來實現(xiàn)基金產(chǎn)品的迅速募集。由于一些原因，基金銷售機構(gòu)的工作人員往往并未向投資者披露基金銷售機構(gòu)與該基金產(chǎn)品之間不存在投資管理關(guān)系的事實，投資人以為在銀行、證券公司買的產(chǎn)品，那就是要找銀行、證券公司兌付，一旦私募基金出現(xiàn)兌付危機或其他問題，不明真相的投資者往往到這些銷售機構(gòu)討說法，混淆了基金管理人與基金銷售機構(gòu)的角色。
沿用了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標準的機構(gòu)和個人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬元的機構(gòu)；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年年均收入不低于50萬元的個人。前款所稱金融資產(chǎn)包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產(chǎn)管理計劃、銀行理財產(chǎn)品、信托計劃、保險產(chǎn)品、期貨權(quán)益等。
從前，私募機構(gòu)可以說是”只看錢不看人”。這次《辦法》規(guī)定要對合格投資者進行確認程序。這個程序就意味著私募機構(gòu)要以留痕的方式對投資者是否合格進行審查，從證據(jù)保留的角度講，私募機構(gòu)進行這個確認程序時，必須要求投資者提供金融資產(chǎn)合格證明，當然從合理、適當審查的角度分析，投資者提供了證明文件即可，不宜繼續(xù)擴大或延伸至審查證明文件的形成過程及其絕對真實性。
有私募機構(gòu)提出疑問，如果投資者一次性購買300萬的私募基金，是否還需要履行這個確認程序，筆者認為，進行這個確認程序的目的在于以投資者的個人（機構(gòu)）資產(chǎn)來判斷其風險承受能力，即便投資者一次性購買300萬元的私募基金，對于這300萬是否是投資者個人所有還未能確定，也就是說，該投資者是否適合購買私募產(chǎn)品還未能確定，因此，即便投資者一次性購買300萬元私募產(chǎn)品，仍然需要私募機構(gòu)對其是否是合格投資者進行審查。
歸納《辦法》對于如何私募的實體性和程序性行為標準和要求，可將募集行為分為以下8個步驟：
以前私募行業(yè)是不能宣傳、不敢宣傳，因此這個行業(yè)顯得特別神秘低調(diào)，此次放開了宣傳口徑，但同樣也對宣傳內(nèi)容進行了限制，公開宣傳僅限于以下內(nèi)容：品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略、管理團隊、高管信息。除此之外，其他內(nèi)容是不能公開宣傳的。最重要的產(chǎn)品內(nèi)容和業(yè)績，這個是不能宣傳的。
《辦法》第十七條：“募集機構(gòu)應當向特定對象宣傳推介私募基金。未經(jīng)特定對象確定程序，不得向任何人宣傳推介私募基金。”什么叫特定對象，一直比較難界定，這次《募集行為管理辦法》給出了界定的具體方法，就是要采用問卷調(diào)查等方式去評估是否符合要求，通過程序上的履行來確定特定對象范圍。
除在程序上明確了特定對象范圍，在推介方式上也以負面清單的方式明確了不得推介的媒介渠道：包括一直存在爭議的朋友圈、報告會、分析會等。此前有人會說朋友圈都是熟人，是特定對象，報告會、分析會等因發(fā)送了特定的邀請函，是特定對象。但此次由于程序上規(guī)定必須履行調(diào)查問卷的形式確定特定對象，將該等推介渠道一律排除在外，但辦法同時也明確了上述推介渠道若設(shè)置了特定對象確定程序則不屬于禁止范圍。
投資者適當性，簡言之就是將合適的產(chǎn)品賣給合適的投資者，匹配他們的風險偏好度，這次《辦法》做了明確規(guī)定，通過調(diào)查問卷的形式，來了解投資者的具體情況，也會對私募產(chǎn)品進行風險評級，二者做一個匹配，看投資者能買什么級別的產(chǎn)品。
有些投資者頻繁質(zhì)疑管理人的投資決策和投資理念，基金凈值稍有變動就質(zhì)問管理人。這就是私募產(chǎn)品跟投資人沒有匹配好，而究其原因多半是募集機構(gòu)對投資者風險識別能力不足造成的，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的根源還是在于私募行業(yè)銷售人員提成制的工資收入形式，而能避免銷售人員因利益驅(qū)動導致投資人加大風險的最有效做法，無疑就是《辦法》中規(guī)定的風險識別程序的設(shè)置。
在履行了前述程序后，才可以開始推介私募產(chǎn)品。但監(jiān)管層又規(guī)定了推介時的禁止行為，總結(jié)一下就是銷售人員在展現(xiàn)超高銷售技巧的同時，有一些底線是不能觸碰的，譬如使用“高收益、業(yè)績最佳”等讓投資者熱血沸騰的詞語，使用“安全、保證、承諾、保險、避險、高收益、無風險”等可能誤導投資人判斷風險的措辭，使用“欲購從速、申購良機”等片面強調(diào)集中營銷時間限制的措辭。
除了前述之前銷售人員比較經(jīng)常使用的銷售措辭外，此次還規(guī)定了對業(yè)績宣傳的銷售行為，即基金管理人不得片面宣傳過往業(yè)績，宣傳的業(yè)績不能少于6個月。此前一些銷售人員的銷售殺手锏就是將私募產(chǎn)品某個時間段最好的業(yè)績拿出來宣傳，這看似沒有問題，但由于私募產(chǎn)品的凈值有時受市場行情或產(chǎn)品周期等影響因素較大，以股票型基金為例，可能某個時間段基金排名全國第一，而在股災來臨時則跌破止損線清盤。因此，此次規(guī)定對于業(yè)績宣傳的期間節(jié)選不能少于6個月，以此讓投資人可以一個時間段的走勢來了解某只私募產(chǎn)品。
除業(yè)績宣傳外，預期收益也在禁止范圍。目前我國的投資者大多還處在剛性兌付觀念的階段，要培養(yǎng)投資者自負盈虧的投資意識，禁止使用“預期收益”字眼也是必要和必須的。只是這一系列的銷售術(shù)語的排除，對于暫時還沒有品牌效應的中小私募機構(gòu)來說，無疑是加大了募集資金的難度，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上如何募集基金，將是這些中小私募機構(gòu)需要仔細思考的一個問題。
《辦法》要求募集機構(gòu)應當向投資者說明有關(guān)法律法規(guī)、投資冷靜期、回訪確認等程序性安排以及投資者相關(guān)權(quán)利，重點揭示私募基金風險，并對風險揭示書的內(nèi)容作了指引規(guī)定。辦法還規(guī)定募集機構(gòu)要對可能發(fā)生的風險逐條列舉，并要求投資人逐條簽字確認。筆者認為這樣的規(guī)定在保護投資人的同時，也是對募集機構(gòu)的保護。
對于合格投資者的標準，前文已詳細闡述，在此不再贅述。
基金合同簽署以后，不是立即生效。《辦法》規(guī)定基金合同應當約定，投資者在募集機構(gòu)回訪確認成功前有權(quán)解除基金合同，募集機構(gòu)應當將認購款項退還投資者。
投資冷靜期的設(shè)置就是為了避免投資者的一時沖動行為。《辦法》規(guī)定冷靜期內(nèi)募集機構(gòu)不能主動聯(lián)系投資者。募集機構(gòu)應當在投資冷靜期滿后，指令本機構(gòu)從事基金銷售推介業(yè)務以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當方式進行回訪。
《辦法》規(guī)定對于違反規(guī)定的，將會面臨公開譴責、加入黑名單、撤銷管理人登記、暫停受理或辦理相關(guān)業(yè)務、不予備案等形式的處罰。
需要注意的是，《辦法》的正式生效時間為2016年7月15日。根據(jù)中國基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站上的鄭重提示，在《辦法》發(fā)布到正式實施的3個月過渡期內(nèi)，募集機構(gòu)應盡快完成相關(guān)行為整改、內(nèi)部制度建設(shè)及包括特定對象確定、投資者適當性匹配、基金風險揭示、合格投資者確認、投資冷靜期、基金合同的制定、募集結(jié)算資金專用賬戶的開立、監(jiān)督協(xié)議的簽署等在內(nèi)的配套準備工作，為合法合規(guī)運作打下堅實基礎(chǔ)。
作者
黃倩穎
