商業(yè)秘密的保護(hù)如果涉及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和刑事犯罪，可以適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《刑法》來(lái)調(diào)整，力度很大很有效果。但是如果達(dá)不到違法、犯罪，只在勞動(dòng)法的層面上，商業(yè)秘密的保護(hù)就不是那么容易的事了。本文主要從勞動(dòng)法的角度探討與商業(yè)秘密保護(hù)有關(guān)的脫密期問題。需要特別說(shuō)明的是，本文僅僅是根據(jù)公開渠道查詢得知的有關(guān)資料，僅從法律層面上談?wù)勛约翰怀墒斓目捶ā?br />
一、張小平脫密期內(nèi)離職事件
近日，西安航天動(dòng)力研究所原副主任設(shè)計(jì)師張小平離職事件引發(fā)社會(huì)較大范圍關(guān)注。為回應(yīng)公眾關(guān)切，西安航天動(dòng)力研究所于2018年9月27日發(fā)布公告，將有關(guān)情況說(shuō)明如下：
（一）張小平個(gè)人基本情況
張小平1994年入職西安航天動(dòng)力研究所，2011年8月取得研究員資格，2015年3月起擔(dān)任低溫推進(jìn)劑發(fā)動(dòng)機(jī)型號(hào)副主任設(shè)計(jì)師，從事液氧煤油高壓補(bǔ)燃和液氧甲烷發(fā)動(dòng)機(jī)系統(tǒng)設(shè)計(jì)，參與了多項(xiàng)低溫發(fā)動(dòng)機(jī)項(xiàng)目論證。
（二）張小平脫密期內(nèi)離職情況
2018年3月,張小平向西安航天動(dòng)力研究所提出辭職申請(qǐng)。出于愛惜人才考慮，西安航天動(dòng)力研究所與張小平進(jìn)行了多次溝通和挽留，但其離職意向堅(jiān)決，并在單位未批準(zhǔn)的情況下自行離所。
由于張小平為國(guó)家重要涉密人員，根據(jù)保密法和單位相關(guān)規(guī)定，離職前必須在所內(nèi)非密崗位進(jìn)行脫密，脫密期為2年。為此，2018年4月，西安航天動(dòng)力研究所與張小平進(jìn)行談話，向其解讀離職流程及脫密期管理規(guī)定，告知其須遵守國(guó)家保密規(guī)定，回單位履行脫密義務(wù)。但張小平仍然自行離所，對(duì)保守國(guó)家秘密和單位技術(shù)秘密帶來(lái)了較大隱患。
（三）《張小平參與我所型號(hào)研制情況》材料相關(guān)說(shuō)明
鑒于以上情況，西安航天動(dòng)力研究所向西安市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁申請(qǐng)，要求張小平繼續(xù)履行聘用合同，按脫密期管理規(guī)定回所脫密。
2018年9月17日，根據(jù)律師意見，西安航天動(dòng)力研究所承辦人向仲裁庭提交了《張小平參與我所型號(hào)研制情況》材料。承辦人因急于達(dá)到讓其回所脫密的目的，在材料中措辭失當(dāng)，夸大了張小平在所參與研制項(xiàng)目中的地位和作用。該材料經(jīng)張小平個(gè)人朋友圈發(fā)布后，擴(kuò)散到網(wǎng)絡(luò)上，引起了較高的關(guān)注度和一些誤解、誤讀，產(chǎn)生了不良影響。今后，我們將加強(qiáng)內(nèi)部管理，在工作中更加嚴(yán)格、嚴(yán)謹(jǐn)，避免此類事件再次發(fā)生。
二、張小平脫密期內(nèi)離職事件的法律分析
據(jù)悉，張小平從西安航天動(dòng)力研究離職后，將高薪加入中國(guó)民營(yíng)航天企業(yè)藍(lán)箭。張小平與西安航天動(dòng)力研究所爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)在于：張小平作為國(guó)家重要涉密人員，是否有權(quán)在脫密期內(nèi)離職并加入民營(yíng)同業(yè)企業(yè)？對(duì)此，西安航天動(dòng)力研究所堅(jiān)定地認(rèn)為張小平不能這么做，因此提出仲裁申請(qǐng)，要求張返回原單位履行脫密義務(wù)。那么，一系列的問題接踵而來(lái)：如果張小平的做法違法，那么他需要付出怎樣的代價(jià)？西安航天動(dòng)力研究所可以采取怎樣的措施？特別是隨著藍(lán)箭、星際空間等一大批民營(yíng)航天企業(yè)的崛起，國(guó)家航天領(lǐng)域重要涉密人員跳槽的情況肯定會(huì)越來(lái)越多。與之相關(guān)的勞動(dòng)合同、法律法規(guī)是否存在不完善的地方？如何進(jìn)一步加強(qiáng)國(guó)家科研院所、公職機(jī)關(guān)涉密人員管理？如何確保其在脫密期結(jié)束后方可離崗，且在離崗后依然能夠保守有關(guān)機(jī)密？如何在保障高層次人才自由流動(dòng)權(quán)力、激發(fā)人才活力和保守國(guó)家重要機(jī)密之間取得平衡？
《勞動(dòng)合同法》（2012年修訂）第三十七條規(guī)定：“勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。”同時(shí)，本法第二十五條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。”也就是說(shuō)，除了違反培訓(xùn)服務(wù)期和競(jìng)業(yè)限制約定外，勞動(dòng)者只要提前三十日以書面形式通知用人單位就可以解除勞動(dòng)合同，不需要理由也無(wú)需承擔(dān)違約金，這就是勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中的無(wú)因解除權(quán)。因此，從勞動(dòng)法的角度來(lái)看，西安航天動(dòng)力研究所要求張小平在兩年脫密期內(nèi)不得離職，似乎與《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)者自主擇業(yè)權(quán)相沖突了，沒有法律依據(jù)。其實(shí)不然。
首先，我們來(lái)看一下西安航天動(dòng)力研究所與張小平之間到底是什么法律關(guān)系？西安航天動(dòng)力研究所，是我國(guó)航天液體火箭發(fā)動(dòng)機(jī)研究設(shè)計(jì)中心，它的另一個(gè)牌子就是中國(guó)航天科技集團(tuán)公司第六研究院第十一研究所。經(jīng)初步查詢，西安航天動(dòng)力研究所應(yīng)該屬于事業(yè)單位，西安航天動(dòng)力研究所與張小平之間的關(guān)系應(yīng)該屬于人事聘用關(guān)系。
其次，人事聘用關(guān)系的法律適用問題。雖然人事爭(zhēng)議自2009年1月1日起就已經(jīng)并入勞動(dòng)爭(zhēng)議解決機(jī)制，都是適用《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》，但是區(qū)分人事聘用關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系仍然具有積極意義的。《勞動(dòng)合同法》（2012年修訂）第九十六條：“事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”
國(guó)務(wù)院《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》（2014年）第十七條：“事業(yè)單位工作人員提前30日書面通知事業(yè)單位，可以解除聘用合同。但是，雙方對(duì)解除聘用合同另有約定的除外。”根據(jù)前述規(guī)定，在處理人事聘用合同爭(zhēng)議時(shí)，人事法律法規(guī)應(yīng)該優(yōu)先于《勞動(dòng)合同法》得到適用，而現(xiàn)有人事法規(guī)允許單位與勞動(dòng)者在聘用合同中對(duì)于提前三十日書面通知即可單方無(wú)因解除的權(quán)利做出另行約定。所以，如果西安航天動(dòng)力研究所與張小平之間聘用合同對(duì)勞動(dòng)者離職前做出了脫密期限的約定，該約定應(yīng)該是有法律依據(jù)的，具有法律效力。
西安航天動(dòng)力研究所是我國(guó)航天液體火箭發(fā)動(dòng)機(jī)研究設(shè)計(jì)中心，其所涉及的機(jī)密，就不僅僅是商業(yè)秘密這么簡(jiǎn)單，而是涉及到國(guó)家秘密保護(hù)問題了。《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法》（2010年修訂）第三十五條：“在涉密崗位工作的人員（以下簡(jiǎn)稱涉密人員），按照涉密程度分為核心涉密人員、重要涉密人員和一般涉密人員，實(shí)行分類管理。任用、聘用涉密人員應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查。涉密人員應(yīng)當(dāng)具有良好的政治素質(zhì)和品行，具有勝任涉密崗位所要求的工作能力。涉密人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。”第三十六條：“涉密人員上崗應(yīng)當(dāng)經(jīng)過保密教育培訓(xùn)，掌握保密知識(shí)技能，簽訂保密承諾書，嚴(yán)格遵守保密規(guī)章制度，不得以任何方式泄露國(guó)家秘密。”第三十八條：“涉密人員離崗離職實(shí)行脫密期管理。涉密人員在脫密期內(nèi)，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定履行保密義務(wù)，不得違反規(guī)定就業(yè)，不得以任何方式泄露國(guó)家秘密。”《中華人民共和國(guó)保守國(guó)家秘密法實(shí)施條例》（2014年）第三十條：“涉密人員的分類管理、任（聘）用審查、脫密期管理、權(quán)益保障等具體辦法，由國(guó)家保密行政管理部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門制定。”科學(xué)技術(shù)部、國(guó)家保密局《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》（2015年）第二十九條：“涉密人員應(yīng)當(dāng)遵守以下保密要求：……（七）離崗離職時(shí)，與機(jī)關(guān)、單位簽訂保密協(xié)議，接受脫密期保密管理，嚴(yán)格保守國(guó)家科學(xué)技術(shù)秘密。”上述法律法規(guī)，也都肯定了對(duì)涉密勞動(dòng)者實(shí)行離崗離職實(shí)行脫密期管理制度，這也從另外一個(gè)側(cè)面印證了西安航天動(dòng)力研究所對(duì)張小平提出履行脫密期義務(wù)的合法性與正當(dāng)性。當(dāng)然，兩年的脫密期是否期限太長(zhǎng)違反公平原則，就只能交給裁判者去自由裁量了。
三、對(duì)張小平脫密期內(nèi)離職事件的進(jìn)一步法律思考
1．事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)怎么留住人才
從官方報(bào)道看，張小平離職事件涉及中國(guó)的航天技術(shù)，甚至可能影響登月計(jì)劃。媒體報(bào)道，張小平跳槽的民營(yíng)企業(yè)就職將可獲得高薪，導(dǎo)致他離職的原因是他在單位沒有得到領(lǐng)導(dǎo)重視、坐冷板凳、年薪只有十二萬(wàn)等等，未經(jīng)核實(shí)不知真假。但是，可以肯定的是，如果在單位得到重視、高薪的待遇、自由的才能施展空間，他在這種情況下還要離職，我們當(dāng)然可以指責(zé)他違反誠(chéng)實(shí)信用原則，沒有契約精神。不過，如果他是因?yàn)樵谠瓎挝坏貌坏骄裆虾徒?jīng)濟(jì)上的尊重，才決心跳槽到體制之外尋找存在感，在民營(yíng)企業(yè)的廣闊天地尋找施展才能的大有作為，這種對(duì)自由的向往又是可以理解的。
不可否認(rèn)，事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)為了防止國(guó)有資產(chǎn)的流失設(shè)置了太多的條條框框，一切顯得那么死板。這種體制有利也有弊，對(duì)于一般員工的管理或許是合適的，但是對(duì)于高級(jí)人才又是那么不合理。如果大家不那么善忘，應(yīng)該還記得，就在不算很久以前，整體輿論的主要方向還是“國(guó)有單位的人就不應(yīng)該拿高薪”。理論當(dāng)然是五花八門，比如說(shuō)認(rèn)為，國(guó)有部門就是為國(guó)家所有為人民服務(wù)的，應(yīng)該拿低的工資，甚至應(yīng)該不拿錢才對(duì)。我認(rèn)識(shí)的一個(gè)電子信息工程的專家，一心在事業(yè)單位從事科學(xué)研究，碩果累累，但是他一年的工資，充其量只能相當(dāng)于民營(yíng)企業(yè)一個(gè)水平遠(yuǎn)不如他的技術(shù)總監(jiān)一個(gè)月的工資水平，他之所以留下來(lái)主要是因?yàn)樗恼斡X悟和奉獻(xiàn)精神。但是，難道我們不應(yīng)該反思一下，我們的科學(xué)家是否得到與其能力相適應(yīng)的待遇？搞科研的遠(yuǎn)不如娛樂圈的戲子就更不用說(shuō)了，這種現(xiàn)象真的值得我們反思。在張小平的事件上，大家都不約而同對(duì)于國(guó)家培養(yǎng)人才多年，卻因其他企業(yè)的薪酬占據(jù)優(yōu)勢(shì)，無(wú)法阻斷人才流失而感到憂慮甚至憤懣，但是重要崗位的關(guān)鍵性人才，自然應(yīng)該有相應(yīng)的精神上的尊重和經(jīng)濟(jì)上的報(bào)酬。
2.勞動(dòng)關(guān)系之下的脫密期如何適用
正如前文分析，張小平離職需要受到脫密期限制，主要是基于他與西安航天動(dòng)力研究所之間是人事聘用關(guān)系的特殊性，才能為聘用合同中的這種脫密期約定的有效性找到法律依據(jù)。但如果用人單位不是事業(yè)單位而是企業(yè)，如果單位與員工之間不是人事聘用關(guān)系而是勞動(dòng)關(guān)系，那么脫密期的約定顯然是沒有法律依據(jù)的。盡管企業(yè)與其員工之間也會(huì)約定脫密期，但是我們可以預(yù)見，不論是勞動(dòng)仲裁還是人民法院，都將認(rèn)定企業(yè)關(guān)于脫密期的約定違反《勞動(dòng)合同法》第三十七條的規(guī)定而無(wú)效，同時(shí)關(guān)于脫密期違約責(zé)任的約定也將被認(rèn)定違反本法第二十五條規(guī)定而無(wú)效。難道只有國(guó)家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位的機(jī)密才是合法的秘密應(yīng)該受到法律的保護(hù)，企業(yè)的商業(yè)秘密就不應(yīng)該受到同等的保護(hù)？這顯然不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體平等的原則。不可否認(rèn)，企業(yè)的商業(yè)秘密也有巨大的價(jià)值，法律也應(yīng)該給予強(qiáng)有力的保護(hù)。
《勞動(dòng)合同法》的制定處于勞動(dòng)力市場(chǎng)供大于求時(shí)期，立法者主張傾斜保護(hù)，能夠起到穩(wěn)定就業(yè)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。但是，從我國(guó)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，到企業(yè)如今的生存環(huán)境，再到勞動(dòng)者的能力素質(zhì)，過度干涉企業(yè)用工自主權(quán)，放任勞動(dòng)者隨意行使預(yù)告解除權(quán)，雙方權(quán)利義務(wù)配置嚴(yán)重失衡，并不利于勞資雙方關(guān)系的和諧穩(wěn)定地發(fā)展。《勞動(dòng)合同法》基于“資強(qiáng)勞弱”的假設(shè)，對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行無(wú)差別的傾斜保護(hù)，但是它卻沒關(guān)注到勞動(dòng)者不同層次和在勞動(dòng)關(guān)系中主導(dǎo)性的不同。一般員工教育程度較差、技術(shù)能力較低，沒有一技之長(zhǎng)，在勞動(dòng)力市場(chǎng)上屬于“被選擇”的對(duì)象，無(wú)法與企業(yè)平等對(duì)話，法律對(duì)這些人進(jìn)行特殊的傾斜保護(hù)無(wú)可厚非。但是，諸如企業(yè)的高管、技術(shù)骨干，他們?cè)谂c用人單位的勞動(dòng)關(guān)系中占據(jù)更加主動(dòng)的地位和更強(qiáng)的話語(yǔ)權(quán)，如果法律再給他特殊的傾斜保護(hù)，就變成“強(qiáng)勞工弱資本”了。有些企業(yè)為了引進(jìn)高級(jí)人才不惜重金給予各種獎(jiǎng)勵(lì)，但是卻有不少人在雙方約定的服務(wù)期限屆滿之前就拍拍屁股走人還不承擔(dān)任何違約責(zé)任，甚至企業(yè)付出的住房獎(jiǎng)勵(lì)、住房補(bǔ)貼都無(wú)法要回，助長(zhǎng)了不誠(chéng)信的歪風(fēng)邪氣。因此，我們希望《勞動(dòng)合同法》應(yīng)該適時(shí)進(jìn)行修改，對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行分層保護(hù)制度，特別是對(duì)高管、技術(shù)骨干的特殊保護(hù)至少可以回到雙方意思自治的層面上，承認(rèn)雙方之間平等協(xié)商約定的合同條款的合法性與有效性，諸如二倍工資的限制使用、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償總額的合理限制、更長(zhǎng)的離職預(yù)告期、離職審計(jì)、脫密期、非勞動(dòng)報(bào)酬性質(zhì)的人才引進(jìn)待遇與服務(wù)期的約定、更寬松的違約責(zé)任等，都可以承認(rèn)其法律效力，在維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)利的同時(shí)，適當(dāng)考慮用人單位利益的平衡。畢竟，傾斜保護(hù)并非勞動(dòng)立法的終極目的，構(gòu)筑和發(fā)展和諧的勞動(dòng)關(guān)系才是真正的立法目的。
