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2019年3月15日，在改革開(kāi)放40年后的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，為貫徹中央進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放的方針政策，第十三屆全國(guó)人大第二次會(huì)議審議并表決通過(guò)了《外商投資法》，該部法律將自2020年1月1日起實(shí)施。屆時(shí)，誕生于改革開(kāi)放初期的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》（以下合稱“外資三法”）將退出歷史舞臺(tái)，而《外商投資法》將作為外商投資新時(shí)代的領(lǐng)航者，揭開(kāi)外商投資企業(yè)新一輪變革的序幕。
 
一、《外商投資法》給外商投資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)帶來(lái)了什么影響？
 
相較于2015年1月曾公開(kāi)征求意見(jiàn)、但最終束之高閣的《外國(guó)投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》中條分縷析的規(guī)定，本次亮相的《外商投資法》進(jìn)行了大幅瘦身，針對(duì)外商普遍關(guān)心的投資保護(hù)和管理問(wèn)題，重點(diǎn)明確了全面實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理制度、不實(shí)行征收、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、禁止強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)等重要舉措。在眾多外商投資政策變化中，筆者關(guān)注到內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)“分而治之”的局面將被打通——外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及活動(dòng)準(zhǔn)則，將適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定。
 
外資三法最早出臺(tái)于我國(guó)改革開(kāi)放的初期（70-80年代），在當(dāng)時(shí)強(qiáng)調(diào)和區(qū)分不同所有制的立法背景下，采取了劃分中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“合營(yíng)企業(yè)”）、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“合作企業(yè)”）和外資企業(yè)三大外商投資形態(tài)的監(jiān)管思路。此外，受限于當(dāng)時(shí)我國(guó)商事主體組織形式、組織結(jié)構(gòu)等的法律制度尚未健全，外資三法中有許多關(guān)于外商投資企業(yè)組織形式等的規(guī)定與《公司法》（最早立法于1993年）及《合伙企業(yè)法》（最早立法于1997年）的規(guī)定不一致，譬如：部分合作企業(yè)沒(méi)有法人資格（該等企業(yè)以下簡(jiǎn)稱“非法人合作企業(yè)”）、合營(yíng)企業(yè)及具有法人資格的合作企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“法人合作企業(yè)”）仍以董事會(huì)為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。
 
《外商投資法》實(shí)施后，外資三法將被廢止。原本依據(jù)外資三法設(shè)立的外商投資企業(yè)將在五年的過(guò)渡期內(nèi)將組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則調(diào)整至與《公司法》或《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定相符。截至2018年年底，我國(guó)累計(jì)設(shè)立的外商投資企業(yè)約96萬(wàn)家。^[[1]] 可預(yù)計(jì)在未來(lái)五年過(guò)渡期內(nèi)，將有大量的外商投資企業(yè)必須進(jìn)行組織機(jī)構(gòu)或組織形式調(diào)整。
 
二、有哪些外商投資企業(yè)的組織形式及組織機(jī)構(gòu)須進(jìn)行調(diào)整？
 
根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局、原國(guó)家工商行政管理總局 ^[[2]] 于2011年最新修訂和發(fā)布的《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊(cè)類型的規(guī)定》，外商投資企業(yè)包括：合營(yíng)企業(yè)、合資企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司 ^[[3]] 和其他外商投資企業(yè)（主要指外商投資合伙企業(yè)）。由于前述各類外商投資企業(yè)均有國(guó)務(wù)院或有關(guān)部門為其量身打造的專屬規(guī)定，因此，其中有哪些類型的外商投資企業(yè)須進(jìn)行組織形式和/或組織機(jī)構(gòu)的調(diào)整？如須調(diào)整，又將面臨哪些變化？下文中，筆者將分類論述，為大家梳理具體的調(diào)整要求：
 
1、合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)須調(diào)整組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則
 
根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)的組織形式是有限責(zé)任公司，因此其組織形式無(wú)須變更。但是，一般的有限責(zé)任公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)為股東會(huì)，股東會(huì)由全體股東組成；而合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)為董事會(huì)，董事由合營(yíng)（作）各方參照出資比例、投資或者提供的合作條件協(xié)商確定。因此，合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)須將組織結(jié)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則調(diào)整至與《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司相符。
 
《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》還規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)的章程修改、注冊(cè)資本的增加或減少、企業(yè)合并和分立、企業(yè)終止和解散等事項(xiàng)須由出席會(huì)議的董事一致通過(guò)方可作出決議。^[[4]] 這意味著董事對(duì)重大事項(xiàng)擁有一票否決權(quán)。因此，實(shí)踐中合營(yíng)（作）各方在協(xié)商董事席位時(shí)，可能不向出資比例低的小股東分配董事席位，此類小股東便沒(méi)有機(jī)會(huì)參與董事會(huì)的重大事項(xiàng)表決。《外商投資法》實(shí)施后，合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)將根據(jù)《公司法》設(shè)股東會(huì)為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，讓小股東都能參與重大事項(xiàng)的審議。更重要的是，《公司法》規(guī)定，股東會(huì)作出修改章程、增加或者減少注冊(cè)資本、以及合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)。^[[5]] 這意味著原本沒(méi)有委派董事的小股東也將有權(quán)參與重大事項(xiàng)的投票表決，進(jìn)而引發(fā)新一輪的股東博弈。
 
此外，根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)的董事由合營(yíng)各方委派。對(duì)此，多數(shù)外資主管部門的窗口意見(jiàn)是：董事會(huì)中應(yīng)既有中方委派的董事，又有外方委派的董事。同時(shí)，上述實(shí)施條例和細(xì)則還規(guī)定，中外一方擔(dān)任董事長(zhǎng)的，他方擔(dān)任副董事長(zhǎng)。然而，上述規(guī)定及實(shí)操容易引發(fā)企業(yè)的困擾，例如：當(dāng)有內(nèi)資企業(yè)希望引入外方投資者，但外方的投資比例較低時(shí)，內(nèi)資企業(yè)的現(xiàn)有股東可能無(wú)意在公司引入外資、變更為合營(yíng)企業(yè)后，給予外方董事席位（甚至副董事長(zhǎng)職位），但這又不符合法律規(guī)定及實(shí)操要求。《外商投資法》實(shí)施后，上述問(wèn)題將不再成為困擾，因?yàn)楦鶕?jù)《公司法》規(guī)定：非職工代表董事由股東會(huì)選舉和更換，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由章程規(guī)定。這賦予了合營(yíng)企業(yè)在董事選任中更靈活的選擇權(quán)，使合營(yíng)企業(yè)可根據(jù)切身需要，合理安排董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、董事的人選。
 
2、非法人合作企業(yè)須調(diào)整組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則
 
對(duì)于合作企業(yè)而言，還存在一種不具有法人資格的組織形式——非法人合作企業(yè)，其既不是《公司法》意義上的公司，也不屬于《合伙企業(yè)法》規(guī)定的合伙企業(yè)。因此，非法人合作企業(yè)須變更組織形式，改制為公司或合伙企業(yè)。根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，非法人合作企業(yè)設(shè)聯(lián)合管理委員會(huì)為權(quán)力機(jī)構(gòu)，由合作各方委派的代表組成，決定企業(yè)一切重大問(wèn)題。因此，非法人合作企業(yè)在改制為公司或合伙企業(yè)時(shí)，還須根據(jù)《公司法》或《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定設(shè)置適用的組織結(jié)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則。
 
值得特別注意的是，《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：非法人合作企業(yè)的合作者的投資或者提供的合作條件僅供合作企業(yè)統(tǒng)一管理和使用，所有權(quán)仍歸合作各方分別享有，合作各方也可以約定為共有或部分共有；合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，亦將歸合作各方共有；非法人合作企業(yè)及其合作各方系依照民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，非法人組織的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無(wú)限責(zé)任（法律另有規(guī)定的除外）。鑒此，非法人合作企業(yè)的合作者對(duì)非法人合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。
 
《外商投資法》實(shí)施后，非法人合作企業(yè)的組織形式可選擇變更為公司（包括有限責(zé)任公司、股份有限公司）或合伙企業(yè)（包括普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)）。在不同的改制方案下，合作者在改制后承擔(dān)的法律責(zé)任亦有所不同，具體如下：

組織形式		非法人合作企業(yè)的合作者
改制前	改制后	改制后的身份	改制后承擔(dān)的法律責(zé)任
非法人 合作企業(yè)	有限責(zé)任公司	股東	以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任
	股份有限公司	股東	以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任
	普通合伙企業(yè)	普通合伙人	對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任
	有限合伙企業(yè)	普通合伙人或 有限合伙人	普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

 
3、多數(shù)外資企業(yè)無(wú)須調(diào)整組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則
 
根據(jù)《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外資企業(yè)（指《外資企業(yè)法》第二條所述的依照中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國(guó)投資者投資的企業(yè)）的組織形式為有限責(zé)任公司，因此其組織形式無(wú)須變更。^[[6]] 但是，《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》（最早發(fā)布于1990年）自出臺(tái)起就未對(duì)外資企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則作出詳細(xì)的規(guī)定。直至1994年《公司法》實(shí)施后，《公司法》要求：外商投資的有限責(zé)任公司適用《公司法》；外資三法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。然而，由于《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的出臺(tái)早于《公司法》，實(shí)操中已存在未按照《公司法》規(guī)定設(shè)置組織結(jié)構(gòu)的有限責(zé)任公司，譬如：部分早期設(shè)立的外商合資企業(yè)并未設(shè)有《公司法》所規(guī)定的股東會(huì)。值得注意的是，《公司法》實(shí)施初期，由于各地、各部門對(duì)外資企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的法律適用問(wèn)題存在不同理解，造成了在此期間及在此之前設(shè)立的部分外資企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)與《公司法》的規(guī)定仍然不完全相同。
 
實(shí)操層面的逐漸統(tǒng)一和完善發(fā)生在2005年《公司法》修訂后——原國(guó)家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國(guó)家外匯管理局于2006年4月24日聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》，明確了外商合資、外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)符合《公司法》和公司章程的規(guī)定。隨后，原國(guó)家工商行政管理總局緊接著于2016年5月26日印發(fā)了《關(guān)于實(shí)施〈關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)〉的通知》，進(jìn)一步明確了對(duì)于2006年1月1日以前已經(jīng)設(shè)立的外商投資的公司是否對(duì)章程進(jìn)行修改，公司登記機(jī)關(guān)不做強(qiáng)制要求，由公司自行決定，如果修改則報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和登記機(jī)關(guān)備案。
 
在這樣的歷史背景下，2016年后成立的外資企業(yè)在其設(shè)立之初即已按照《公司法》的規(guī)定設(shè)置好相關(guān)組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，不少在2016年前成立的外資企業(yè)也紛紛根據(jù)《公司法》的規(guī)定進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)整。綜上，除2016年前成立、又未根據(jù)《公司法》修改章程的外資企業(yè)外，多數(shù)外資企業(yè)在《外商投資法》實(shí)施后便無(wú)須調(diào)整組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則。
 
4、外商投資股份有限公司、外商投資合伙企業(yè)無(wú)須調(diào)整組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則
 
在不斷前進(jìn)的時(shí)代潮流中，外商投資的形式也朝著多元化的方向持續(xù)發(fā)展。鑒于合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)、外資企業(yè)的組織形式都是有限責(zé)任公司，而實(shí)踐中又產(chǎn)生了股份有限公司、合伙企業(yè)引入外商投資的新需求，因此外商投資股份有限公司、外商投資合伙企業(yè)這兩種新的組織形式應(yīng)運(yùn)而生。
 
對(duì)外商投資股份有限公司而言，原對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部 ^[[7]] 最早于1995年發(fā)布了《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司可采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立，且兩種設(shè)立方式均須符合《公司法》的規(guī)定。^[[8]] 因此，外商投資股份有限公司無(wú)須調(diào)整組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則。
 
對(duì)外商投資合伙企業(yè)而言，國(guó)務(wù)院曾于2010年發(fā)布了《外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》，且原國(guó)家工商行政管理總局于同年發(fā)布了《外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》，均規(guī)定外國(guó)企業(yè)或者個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守《合伙企業(yè)法》。因此，外商投資合伙企業(yè)無(wú)須調(diào)整組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則。
 
三、合營(yíng)企業(yè)和合作企業(yè)該按照什么樣的流程調(diào)整組織形式及組織機(jī)構(gòu)？
 
在中美貿(mào)易戰(zhàn)的大背景下，為應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的國(guó)際形勢(shì)，各相關(guān)部門求同存異，方使《外商投資法》草案歷時(shí)三月便橫空出世。因此，《外商投資法》以原則性規(guī)定為主，未就外商投資企業(yè)如何進(jìn)行組織形式及組織機(jī)構(gòu)調(diào)整（以下或稱“改制”）進(jìn)行明確規(guī)定，而是技巧性地將具體實(shí)施辦法交給國(guó)務(wù)院及相關(guān)主管部門后續(xù)出臺(tái)配套規(guī)則。鑒于具體實(shí)施規(guī)定尚未公布，筆者借鑒過(guò)往經(jīng)驗(yàn)，嘗試提供立法建議及實(shí)操參考思路如下：
 
1、合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則的變更流程
 
由于合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，《外商投資法》實(shí)施后無(wú)須變更組織形式，但應(yīng)根據(jù)《公司法》的規(guī)定新設(shè)股東會(huì)，以替代原董事會(huì)成為權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司的重大事項(xiàng)；而新董事會(huì)將“降級(jí)”為對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)制訂公司重大事項(xiàng)的方案等。當(dāng)然，如改制過(guò)程中一方退出，合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)還可能變更為一人有限責(zé)任公司，進(jìn)而不設(shè)股東會(huì)，直接由該一人股東決定公司的重大事項(xiàng)。此外，改制后股東較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，亦可不設(shè)董事會(huì)，直接設(shè)一名執(zhí)行董事，行使章程規(guī)定的職權(quán)。
 
至于合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則的改制流程及方案，筆者建議參考“合營(yíng)企業(yè)或法人合作企業(yè)（在外方或中方退出后）變更為內(nèi)資企業(yè)或外資企業(yè)”的方式。其中，最為關(guān)鍵的決策程序環(huán)節(jié)——亦是合營(yíng)（作）各方權(quán)利重新洗牌和各方博弈的環(huán)節(jié)——或涉及：
 
（1）由合營(yíng)（作）各方重新協(xié)商各方的權(quán)利義務(wù)，變更原合營(yíng)（作）企業(yè)合同，并在此基礎(chǔ)上簽署股東協(xié)議（如需），制訂新章程草案；^[[9]]
（2）由合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)的董事會(huì)作出根據(jù)《公司法》的規(guī)定調(diào)整組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則等相關(guān)事項(xiàng)的決議；
（3）由合營(yíng)（作）各方以股東身份召開(kāi)股東會(huì)，作出新設(shè)股東會(huì)、通過(guò)新章程、選舉董監(jiān)事、以及其他與組織機(jī)構(gòu)調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的決議；
（4）由全體股東簽署新章程，并根據(jù)新章程選舉董事長(zhǎng)（如有），由新董事會(huì)作出聘任總經(jīng)理的決議（如需），并由新監(jiān)事會(huì)作出選舉監(jiān)事會(huì)主席的決議（如需）。
 
筆者注意到，在法人合作企業(yè)中，有部分合作者選擇提供實(shí)物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為合作條件。在此類企業(yè)的工商登記信息中，企業(yè)的注冊(cè)資本僅記錄以現(xiàn)金投資的合作者的出資額，而提供合作條件的合作者的認(rèn)繳出資額登記為0、“持股比例”亦為0%的情形。筆者認(rèn)為，在此類法人合作企業(yè)的改制過(guò)程中，或需考慮由“未持股”的合作者以其已提供的合作條件及其孳息（如有）進(jìn)行重新出資，并評(píng)估作價(jià)，辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，用以認(rèn)繳出資，保障提供合作條件的合作者在改制后公司中應(yīng)享有的合法權(quán)益。
 
2、非法人合作企業(yè)的組織形式、組織結(jié)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則的變更流程
 
如前所述，非法人合作企業(yè)本不屬于公司或合伙企業(yè)，因此要求其改制為公司或合作企業(yè)會(huì)相對(duì)復(fù)雜。下文中，筆者將以“非法人合作企業(yè)選擇變更為有限責(zé)任公司”為例，淺析非法人合作企業(yè)改制為有限責(zé)任公司可能涉及的關(guān)鍵決策環(huán)節(jié)。
 
由于非法人合作企業(yè)不具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，若其選擇根據(jù)《公司法》改制為有限責(zé)任公司的，將取得法人資格，以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。而且考慮到合作各方的投資或提供的合作條件、經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)歸合作各方所有，在非法人合作企業(yè)改制過(guò)程中，還需合作各方將原始投資或合作條件及其孳息（如有）、以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)積累的凈資產(chǎn)作為出資，認(rèn)繳新設(shè)公司的注冊(cè)資本。其中：
 
（1）對(duì)于合作者原始提供的非貨幣財(cái)產(chǎn)投資、合作條件，應(yīng)當(dāng)核實(shí)財(cái)產(chǎn)、評(píng)估作價(jià)，依法辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。
（2）對(duì)于非法人合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)積累的凈資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)界定。對(duì)此，筆者建議參考全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、國(guó)有企業(yè)改制的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行清產(chǎn)核資、財(cái)務(wù)審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估等。
（3）對(duì)于原以非法人合作企業(yè)名義舉借的債務(wù)，筆者建議可參考《公司法》規(guī)定的“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司、或者股份有限公司變更為有限責(zé)任公司”的處理方案——非法人合作企業(yè)改制前的債權(quán)、債務(wù)由其改制后的公司承繼。
 
至于非法人合作企業(yè)改制流程及方案，筆者建議參考全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)、國(guó)有企業(yè)改制的方式進(jìn)行。在決策程序環(huán)節(jié)中，或涉及：
 
（1）由合作各方重新協(xié)商各方的權(quán)利義務(wù)，并就原始投資或合作條件及其孳息（如有）、和企業(yè)經(jīng)營(yíng)積累的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清產(chǎn)核資（期間還可聘請(qǐng)具備相應(yīng)資質(zhì)的事務(wù)所進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估）；
（2）由合作各方根據(jù)清產(chǎn)核資的結(jié)果，確定各方的權(quán)利義務(wù)，變更原合作企業(yè)合同并在此基礎(chǔ)上簽署股東協(xié)議（如需），制訂新章程草案；
（3）由原非法人合作企業(yè)的聯(lián)合管理委員會(huì)作出根據(jù)《公司法》的規(guī)定調(diào)整企業(yè)組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則等相關(guān)事項(xiàng)（包括確認(rèn)變更前的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)由變更后的公司承繼）的決議；^[[10]]
（4）由合作各方以股東身份召開(kāi)首次股東會(huì)，作出變更為公司、通過(guò)新章程、選舉董監(jiān)事、以及其他與組織機(jī)構(gòu)調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的決議；
（5）由全體股東簽署新章程，并根據(jù)新章程選舉董事長(zhǎng)（如有），由董事會(huì)作出聘任總經(jīng)理的決議（如需），并由監(jiān)事會(huì)作出選舉監(jiān)事會(huì)主席的決議（如需）。
 
四、合營(yíng)企業(yè)和合作企業(yè)在改制過(guò)程中可能會(huì)遇到那些疑難問(wèn)題？
 
合營(yíng)企業(yè)和合作企業(yè)在改制過(guò)程中，除了程序上有待于國(guó)務(wù)院及相關(guān)部門加以明確外，實(shí)操層面還可能遇到不少疑難問(wèn)題。筆者在相關(guān)規(guī)則尚未出臺(tái)前，先就改制過(guò)程中可能遇到的疑難問(wèn)題略舉一二，供決策機(jī)關(guān)參考及法律同仁探討：
 
1、與企業(yè)僵局和五年過(guò)渡期屆滿有關(guān)的問(wèn)題
 
合營(yíng)企業(yè)、法人合作企業(yè)的改制過(guò)程中：
 
（1）若因合營(yíng)（作）各方無(wú)法達(dá)成合意或其他原因陷入僵局，例如有一方拒不配合企業(yè)改制，其他方是否可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》的規(guī)定，解除該方的股東資格？
（2）若因企業(yè)陷入僵局，導(dǎo)致無(wú)法在《外商投資法》設(shè)定的五年過(guò)渡期完成改制，合營(yíng)（作）一方是否可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》的規(guī)定，提起解散公司訴訟，并就此進(jìn)行清算？^[[11]]
（3）若因各種原因?qū)е缕髽I(yè)無(wú)法在《外商投資法》設(shè)定的五年過(guò)渡期內(nèi)完成改制的，外商投資企業(yè)是否可能被列入異常經(jīng)營(yíng)名錄，或被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，甚至被強(qiáng)制解散并清算？
 
2、與合作條件的出資和評(píng)估有關(guān)的問(wèn)題
 
合作企業(yè)的改制過(guò)程中，對(duì)于提供合作條件的合作者，在改制過(guò)程或需以合作條件進(jìn)行出資，那么：
 
（1）如果合作者提供的合作條件為非貨幣財(cái)產(chǎn)的，此類合作條件應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行繳付出資？
（2）如果合作者提供的合作條件在企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化，那么無(wú)法“轉(zhuǎn)回”為初始合作條件的部分該如何進(jìn)行出資？
（3）若涉及提供的合作條件是土地使用權(quán)，且該等土地使用權(quán)系通過(guò)劃撥方式取得、且登記在中方合作者名下的，能否申請(qǐng)變更為出讓用地，以實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)出資？
（4）合作者若以非貨幣財(cái)產(chǎn)的合作條件進(jìn)行出資的，根據(jù)《公司法》須作價(jià)評(píng)估，但考慮到非貨幣財(cái)產(chǎn)的耗損、折舊、攤銷及市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，評(píng)估基準(zhǔn)日該如何確定，相關(guān)耗損等又該如何補(bǔ)償或折價(jià)？
（5）對(duì)于合作者以非貨幣財(cái)產(chǎn)的合作條件重新出資的過(guò)程中涉及的稅務(wù)成本，是否可參照適用特殊性稅務(wù)處理的相關(guān)規(guī)定？
 
3、與債務(wù)承擔(dān)有關(guān)的問(wèn)題
 
非法人合作企業(yè)改制的過(guò)程中，如果企業(yè)選擇改制為公司或有限合伙企業(yè)，合作者的身份可變更為“公司股東”或“有限合伙企業(yè)的有限合伙人”。在此情形下，原本合作者應(yīng)對(duì)非法人合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，但在企業(yè)改制后，其對(duì)企業(yè)的責(zé)任將“減輕”為以出資為限的有限責(zé)任，會(huì)降低企業(yè)的償債能力，影響債權(quán)人利益，那么：
 
（1）是否應(yīng)參照“減資”的程序，通知債權(quán)人，并在報(bào)紙上公告？
（2）債權(quán)人是否有權(quán)要求非法人合作企業(yè)或其合作方提前清償債務(wù)、或者提供相應(yīng)的擔(dān)保？
（3）合作方是否須出具承諾函，承諾對(duì)改制前非法人合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶清償責(zé)任？
（4）若在清產(chǎn)核資和財(cái)務(wù)審計(jì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)企業(yè)出現(xiàn)“資不抵債”的情形，是否還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)改制，還是由合作一方、或債權(quán)人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定向人民法院提出重整、或者破產(chǎn)清算申請(qǐng)？
 
結(jié)語(yǔ)：
 
《外商投資法》如改革開(kāi)放四十周年后的又一縷春風(fēng)拂面而來(lái)，自此將代替外資三法，肩負(fù)起我國(guó)外商投資領(lǐng)域基礎(chǔ)性、框架性法律準(zhǔn)則的重?fù)?dān)。《外商投資法》適用的同時(shí)，還要求外商投資企業(yè)根據(jù)《公司法》或《合伙企業(yè)法》的要求調(diào)整組織形式、組織機(jī)構(gòu)及活動(dòng)準(zhǔn)則，并給予了外商投資企業(yè)五年的過(guò)渡期進(jìn)行改制。然而，如上文所述，外商投資企業(yè)的改制尚存諸多疑難的法律問(wèn)題，對(duì)應(yīng)的處理方案也有待國(guó)務(wù)院及相關(guān)部門出臺(tái)配套規(guī)則加以明確。對(duì)此，筆者將繼續(xù)跟進(jìn)，敬請(qǐng)期待。
 
附表：《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司與中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則的比較

類型	《公司法》規(guī)定的 有限責(zé)任公司	中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)	中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)
適用法律	《公司法》	優(yōu)先適用《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》，其次適用《公司法》	優(yōu)先適用《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》，其次適用《公司法》
組織形式	有限責(zé)任公司	有限責(zé)任公司	有限責(zé)任公司，或非法人組織
股東會(huì) 設(shè)置	有	無(wú)	無(wú)
最高權(quán)力 機(jī)構(gòu)	股東會(huì)	董事會(huì)	董事會(huì)，或聯(lián)合管理委員會(huì)
董事會(huì) 組成人數(shù)	3至13名，可設(shè)1名執(zhí)行董事	不少于3名董事	至少3名董事或聯(lián)合管理委員會(huì)成員
董事產(chǎn)生	非職工代表董事由股東會(huì)選舉和更換；職工代表董事由公司職工通過(guò)職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生	合營(yíng)各方參照出資比例協(xié)商確定	合作各方參照其投資或者提供的合作條件協(xié)商確定
董事任期	不超過(guò)3年	4年	不超過(guò)3年
正、副董事 長(zhǎng)的產(chǎn)生	由公司章程規(guī)定	合營(yíng)一方擔(dān)任董事長(zhǎng)的，由他方擔(dān)任副董事長(zhǎng)	合作一方擔(dān)任董事長(zhǎng)或聯(lián)合管理委員會(huì)主任的，由他方擔(dān)任副董事長(zhǎng)或副主任
最高權(quán)力 機(jī)構(gòu)的法定 出席人數(shù)	由公司章程規(guī)定	全體董事的三分之二以上	全體董事或聯(lián)合管理委員的三分之二以上
重大事項(xiàng) 內(nèi)容	修改公司章程 增加或減少注冊(cè)資本 公司合并、分立、解散或變更公司形式	修改合營(yíng)企業(yè)章程 增加或減少注冊(cè)資本 合營(yíng)企業(yè)合并、分立 合營(yíng)企業(yè)中止、解散	修改合作企業(yè)章程 增加或減少注冊(cè)資本 合作企業(yè)合并、分立或變更組織形式 合作企業(yè)解散 合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押
重大事項(xiàng)表決通過(guò)門檻	經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)	經(jīng)出席會(huì)議的董事一致通過(guò)	經(jīng)出席會(huì)議的董事或聯(lián)合管理委員一致通過(guò)
總經(jīng)理、副經(jīng)理的產(chǎn)生	由董事會(huì)聘任	正、副總經(jīng)理或正、副廠長(zhǎng)由合營(yíng)各方分別擔(dān)任	由董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)聘任
法定代表人	由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任	由董事長(zhǎng)擔(dān)任	由董事長(zhǎng)或聯(lián)合管理委員會(huì)主任擔(dān)任
監(jiān)事會(huì)	設(shè)1至2名監(jiān)事，或設(shè)監(jiān)事會(huì)（成員不少于3名）	按照公司自治原則，由公司章程規(guī)定，可參照《公司法》設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)	組織形式為有限責(zé)任公司的，按照公司自治原則，由公司章程規(guī)定，可參照《公司法》設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)；組織形式為非法人組織的，不設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)
利潤(rùn)分配	按實(shí)繳出資比例分取紅利，但全體股東另有約定的除外	按注冊(cè)資本比例	按合作企業(yè)合同約定