競價排名是一種按效果付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)推廣方式，它的營銷方式由百度在國內(nèi)率先推出，之后包括谷歌、雅虎在內(nèi)的知名搜索引擎網(wǎng)站全部使用了競價排名的營銷模式，其具體做法是：廣告主在購買該項(xiàng)服務(wù)后，通過注冊一定數(shù)量的關(guān)鍵詞，按照付費(fèi)最高者排名靠前的原則，購買了同一關(guān)鍵詞的網(wǎng)站按不同的順序進(jìn)行排名，出現(xiàn)在網(wǎng)民相應(yīng)的搜索結(jié)果中。將他人商標(biāo)（包括與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字）購買為競價排名關(guān)鍵詞進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)搜索推廣引發(fā)的爭端是目前司法實(shí)踐中常見的糾紛之一。
競價排名可以分為顯性使用方式（以下簡稱“顯性使用”）和隱性使用方式（以下簡稱“隱性使用”）兩種。顯性使用方式指除了將他人商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞外，該商標(biāo)還在搜索結(jié)果列表中所顯示的標(biāo)題、網(wǎng)頁內(nèi)容或者點(diǎn)擊搜索結(jié)果所跳轉(zhuǎn)的網(wǎng)站中顯示。后者則是指僅將他人商標(biāo)名稱作為后臺的搜索關(guān)鍵詞，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊其搜索結(jié)果鏈接時，直接跳轉(zhuǎn)到該鏈接所指向的網(wǎng)站，但是在搜索結(jié)果列表中所顯示的標(biāo)題、網(wǎng)頁內(nèi)容以及跳轉(zhuǎn)的網(wǎng)站中并不出現(xiàn)該商標(biāo)。那么，將他人商標(biāo)作為競價排名關(guān)鍵詞應(yīng)如何定性，廣告主與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，本文結(jié)合近年的司法實(shí)踐對上述問題進(jìn)行討論。
一、將他人商標(biāo)名稱作為競價排名關(guān)鍵詞是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)
以他人的商標(biāo)名稱作為自身關(guān)鍵詞毫無疑問借助了他人商標(biāo)既有的影響力，但是否侵犯了他人的商標(biāo)權(quán)，關(guān)鍵還在于該行為是否屬于商標(biāo)性使用。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定：“商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”此外全國人大法工委在商標(biāo)法釋義中亦闡明：“商標(biāo)使用是以識別商品來源為目的將商標(biāo)用于商業(yè)活動的行為。如果不是以識別商品來源為目的的使用商標(biāo)，或者將商標(biāo)用于非商業(yè)活動中，都不構(gòu)成本法意義上的商標(biāo)使用。”由上述規(guī)定可知，商標(biāo)性使用建立在兩大要素上：在商業(yè)活動中使用和識別商品來源為目的。
1、顯性使用的情形中，廣告主自身網(wǎng)站的標(biāo)題或網(wǎng)頁內(nèi)容對商標(biāo)有所體現(xiàn)，目前的司法實(shí)踐中認(rèn)定其屬于商標(biāo)性使用。在上海玄霆公司與北京暢游公司不正當(dāng)糾紛一案中，法院認(rèn)為：“被告在宣傳推廣其‘風(fēng)云無雙’網(wǎng)絡(luò)游戲商品的經(jīng)營活動中，在‘搜狗搜索’網(wǎng)站上刻意設(shè)置關(guān)鍵詞為‘凡人修仙傳’的推廣鏈接。在主觀上具有將其選定的上述關(guān)鍵詞作為區(qū)別、指示其推廣的商品來源的目的。被告的推廣鏈接的標(biāo)題分別為‘凡人修仙傳同名游戲，凡人…’、‘全新原作改編游戲，邀你體驗(yàn)絕妙玄幻之旅！’，其中的‘凡人修仙傳’字樣雖非突出使用，但因標(biāo)題的長度較短，上述字樣為標(biāo)題的主要部分、顯著部分，明確指示了推廣鏈接的游戲是‘凡人修仙傳’改編的游戲而非其他游戲，具有標(biāo)識商品來源的作用，故屬于商標(biāo)使用。”
筆者認(rèn)為，典型的顯性使用符合“在商業(yè)活動中使用”和“識別商品來源”兩要件，應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)性使用。但需要注意的是，在此情況之下，還需確定顯性使用引起了用戶的混淆誤認(rèn)才可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在廣東群英網(wǎng)絡(luò)有限公司、茂名市群英網(wǎng)絡(luò)有限公司與杭州六度信息科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，二審法院廣州市知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：“從搜狗搜索和百度提供的關(guān)鍵詞搜索服務(wù)看，對于搜索者輸入的任意關(guān)鍵詞，在搜索結(jié)果中均以不同于內(nèi)容字體的顏色標(biāo)注該關(guān)鍵詞，且該不同字體顏色的標(biāo)注，顯然是搜索服務(wù)商所為，目的是為了便于搜索者識別，并非群英公司突出使用該關(guān)鍵詞。從搜索結(jié)果看，群英公司更大程度上并不是想表明其與‘53KF’所代表的群英公司存在某種經(jīng)營上、組織上或法律上的關(guān)聯(lián)，而是向搜索者表達(dá)‘在線客服系統(tǒng)一定要選擇Cc客服’的意思，將兩者比較的意味更強(qiáng)，從合理謹(jǐn)慎的消費(fèi)者的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)可以識別出兩者的不同，不會導(dǎo)致商標(biāo)法規(guī)定的‘容易導(dǎo)致混淆’。”因?yàn)閺V告主的用意在于推廣自身的商品、服務(wù)，若不是竭力攀附他人商譽(yù)，企圖“搭便車”，一般都會竭力避免與他人商標(biāo)所指向的商品、服務(wù)產(chǎn)生混淆，突出自身的顯著性（尤其是在打擊競爭對手時），如此一來，要認(rèn)定顯性使用引起了消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)就有一定難度，廣告主也有可能得以規(guī)避商標(biāo)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。
2、隱性使用的情形中，廣告主自身網(wǎng)站的標(biāo)題、網(wǎng)頁內(nèi)容均隱藏了商標(biāo)的信息，只是將與他人商標(biāo)相同或近似的文字作為后臺的搜索關(guān)鍵詞，是一種惡意引導(dǎo)流量的行為，但是否屬于商標(biāo)性使用、是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還需討論。在羅浮宮公司訴連天紅公司、力天紅公司及百度公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，福建省高院在二審中認(rèn)定：“‘羅浮宮家具’被力天紅公司設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，實(shí)際所發(fā)揮的作用是借助百度推廣這一服務(wù)系統(tǒng)，將與連天紅公司相關(guān)的標(biāo)題及網(wǎng)站鏈接地址展示給網(wǎng)絡(luò)用戶，從而達(dá)到吸引網(wǎng)絡(luò)用戶注意力，引導(dǎo)用戶進(jìn)入連天紅公司的網(wǎng)站，關(guān)注連天紅公司產(chǎn)品的目的。由于連天紅公司并非直接借助‘羅浮宮’這一商標(biāo)標(biāo)識對其產(chǎn)品進(jìn)行宣傳和推廣，‘羅浮宮家具’關(guān)鍵詞的使用與連天紅公司的產(chǎn)品不存在直接關(guān)聯(lián)，無法發(fā)揮識別商品來源的作用，被控侵權(quán)行為并不屬于商標(biāo)法所界定的‘商標(biāo)性使用’，不宜認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為。” 但有反對觀點(diǎn)認(rèn)為：商標(biāo)雖然沒有直接應(yīng)用在商品或服務(wù)上，但已應(yīng)用于推廣商品或服務(wù)的搜索引擎當(dāng)中，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下形成了售前混淆，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商業(yè)性使用。
筆者認(rèn)為，廣告主在選擇隱性使用他人商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞時，僅在后臺設(shè)置了關(guān)鍵詞，而呈現(xiàn)于用戶眼前的網(wǎng)站標(biāo)題、網(wǎng)址、網(wǎng)站內(nèi)容等均未體現(xiàn)與商標(biāo)有關(guān)的內(nèi)容，且目前的競價廣告模式中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般都對廣告部分作出了明顯的標(biāo)識，普通用戶在瀏覽搜索結(jié)果時混淆廣告主提供的商品或服務(wù)與自己原先搜索的商標(biāo)所指示的商品或服務(wù)的可能性較小。隱性使用的負(fù)面影響在于搶奪商標(biāo)權(quán)人的潛在用戶，以不適當(dāng)?shù)胤绞酵茝V自己，但用戶實(shí)際上不會在搜索結(jié)果頁面看見與商標(biāo)有關(guān)的關(guān)鍵詞， 更不可能將該關(guān)鍵詞識別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，因此隱性使用不構(gòu)成商標(biāo)性使用。
二、將他人商標(biāo)名稱作為競價排名關(guān)鍵詞是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為
將他人商標(biāo)名稱作為競價排名關(guān)鍵詞，無論是顯性使用或是隱性使用，都是將與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字作為搜索引擎后臺的關(guān)鍵詞，而該關(guān)鍵詞與自身并無實(shí)際聯(lián)系。其主觀目的或是為了打擊競爭對手，或是為了攀附商譽(yù)、“搭便車”，均屬于《反不正當(dāng)競爭法》中所規(guī)制的違反商業(yè)道德的行為，可引用《反不正當(dāng)競爭法》中的“兜底條款”進(jìn)行規(guī)制。
在羅浮宮訴連天紅、力天紅及百度不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為“被控侵權(quán)行為定性為不正當(dāng)競爭更符合事實(shí)和法律依據(jù)。主要理由是，作為同業(yè)競爭者，力天紅公司對“羅浮宮”商標(biāo)的品牌影響力應(yīng)當(dāng)是知悉的，力天紅公司設(shè)置和使用‘羅浮宮家具’這一關(guān)鍵詞與其待推廣的連天紅網(wǎng)站之間并不具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性，其目的顯然是欲借助“羅浮宮”的商標(biāo)知名度對連天紅公司進(jìn)行宣傳推廣，提升連天紅公司及其產(chǎn)品的關(guān)注度，主觀上具有‘傍品牌、搭便車’的不正當(dāng)性。客觀上可能導(dǎo)致用戶因搜索結(jié)果而產(chǎn)生不恰當(dāng)?shù)穆?lián)想或者注意力被人為轉(zhuǎn)移，誤入連天紅公司的網(wǎng)站，從而為連天紅公司培養(yǎng)潛在客戶，創(chuàng)造和提供更多的商業(yè)機(jī)會及交易的可能性，這必然對羅浮宮公司造成直接的損害后果。被告的行為屬于為了獲取競爭優(yōu)勢，違反市場交易中應(yīng)當(dāng)遵守的誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，破壞公平競爭市場秩序的行為。因此可以適用反不正當(dāng)競爭法第二條的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。”
綜上，筆者對“將他人商標(biāo)名稱作為競價排名關(guān)鍵詞”這一行為中，廣告商應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任歸納如下：
備注: 上述僅為一般性歸納，個案還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情分析。
三、搜索平臺應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任
涉及關(guān)鍵詞搜索的侵權(quán)案件中，權(quán)利人除了起訴廣告主直接侵權(quán)外，往往會以網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者沒有盡到事先審查義務(wù)，客觀上為侵權(quán)行為提供幫助構(gòu)成共同侵權(quán)為由，要求服務(wù)提供商一并承擔(dān)責(zé)任。
《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”而在先前的案例中，搜索平臺往往根據(jù)此“避風(fēng)港原則”規(guī)避責(zé)任。例如在羅浮宮訴連天紅、力天紅及百度不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為：“百度公司從簽訂推廣合同到后臺操作各個過程均對力天紅公司進(jìn)行了警示。另外，百度公司設(shè)置有馳名商標(biāo)保護(hù)體系，涉案推廣標(biāo)題中也正是因?yàn)檫@個體系的技術(shù)干預(yù)，而確實(shí)沒有含有任何‘羅浮宮’商標(biāo)的信息。最后，在本案訴訟發(fā)生后，百度公司在接到原告的通知后也已經(jīng)及時斷開了涉案推廣鏈接。可見，百度公司在事先的預(yù)防侵權(quán)和事后的防止侵權(quán)擴(kuò)大兩方面均已盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，不存在過錯，不應(yīng)對連天紅公司及力天紅公司的直接侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。”
若依照該判決的思路，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者的事前審查義務(wù)較為輕松，而在后來的百度與新會江裕不正當(dāng)競爭糾紛”一案中，對網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者事前審查義務(wù)的認(rèn)定，各級法院便存在不同認(rèn)定，可謂是一波三折。該案在二審中，法院認(rèn)為：“愛普生公司系將新會江裕公司的商標(biāo)作為品牌詞購買，但百度公司并無證據(jù)證明其要求愛普生公司提交了與該關(guān)鍵詞相關(guān)的證據(jù)，這一作法說明百度公司未盡到合理的注意義務(wù)，主觀存在過錯。基于此，在愛普生公司購買關(guān)鍵詞行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為并需承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，百度公司應(yīng)對此承擔(dān)連帶責(zé)任。”但在再審中，北京高院認(rèn)為：“雖然百度公司為愛普生公司提供了搜索引擎競價排名推廣鏈接服務(wù)，但包括愛普生公司提交的49436號公證書在內(nèi)的全部在案證據(jù)，均無法證明在愛普生公司選擇設(shè)定搜索引擎競價排名關(guān)鍵詞時，會出現(xiàn)系統(tǒng)自動推薦的關(guān)鍵詞或品牌。依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定百度公司知道或者應(yīng)當(dāng)知道愛普生公司實(shí)施了具體的不正當(dāng)競爭行為。百度公司缺乏侵權(quán)責(zé)任法第六條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀過錯要件。”
目前有另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣告發(fā)布者，其行為受到《廣告法》的規(guī)制，負(fù)有更嚴(yán)格的審查義務(wù)并與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。但競價廣告是一種較為新穎的廣告模式，與傳統(tǒng)模式不盡相同，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者只提供了一個投放廣告的機(jī)制，具體關(guān)鍵詞的選擇由廣告主自己操作，搜索頁面中的標(biāo)題、內(nèi)容均由廣告主自己編輯，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者能否認(rèn)定為廣告發(fā)布者尚值得商榷。
筆者認(rèn)為，即使不能認(rèn)定為廣告發(fā)布者，仍應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者設(shè)置更嚴(yán)格的事前審查義務(wù)，以解決目前競價排名關(guān)鍵詞引發(fā)的諸多侵權(quán)行為。對于廣告主提供的關(guān)鍵詞，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者有義務(wù)要求其提供使用該詞語的合法性證據(jù)。一旦廣告主選擇了疑似他人所有的具有顯著性的詞匯，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者應(yīng)對其予以駁回。網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者未盡上述事前審查義務(wù)，則可以推定其為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”廣告主實(shí)施了具體的不正當(dāng)競爭行為，要求其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而在事后補(bǔ)救方面，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者仍應(yīng)當(dāng)在收到通知后及時審查，立即下架確有侵權(quán)情形的競價廣告。但就目前的司法實(shí)踐情況而言，此類情形中網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者還未有承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的案例出現(xiàn)。
四、管轄問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條規(guī)定：因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。為了對侵權(quán)行為地予以明確，自2015年2月4日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 第二十四條規(guī)定：民事訴訟法第二十八條規(guī)定的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。在該解釋中，針對日益活躍的信息網(wǎng)絡(luò)，專門就侵權(quán)行為實(shí)施地以及侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，進(jìn)行了更為具體明確的界定。該解釋第二十五條規(guī)定：信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地。因此，在此類將他人商標(biāo)作為競價排名關(guān)鍵詞的侵權(quán)行為中，管轄地包括：被訴侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備所在地、被侵權(quán)人住所地、被告人住所地。被侵權(quán)人可選擇的余地較大，可自行選擇對自身最為有利的管轄方式進(jìn)行訴訟。
