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2020-04-24 11:30:00
一、相關(guān)法條依據(jù)
1.中華人民共和國公司法（2018修訂）第第一百五十一條：董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
2.公司法司法解釋四第二十四條：符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定，直接對董事、監(jiān)事、高級管理人員或者他人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為第三人參加訴訟。一審法庭辯論終結(jié)前，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的其他股東，以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。
3. 公司法司法解釋五第一條第二款：（關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的情況下）公司沒有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟。
4. 公司法司法解釋五第二條：關(guān)聯(lián)交易合同存在無效或者可撤銷情形，公司沒有起訴合同相對方的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟。
二、前置程序之約束及其豁免
1.公司有效存續(xù)期間的前置程序。
為了保障公司意思自治，公司法對股東代表訴訟制度設(shè)定了前置程序，即股東必須先行書面請求董事會或不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事/監(jiān)事會或不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提請訴訟，只有在窮盡公司內(nèi)部救濟手段的情況下，股東方能代表公司提起訴訟。若股東無法證明其已根據(jù)公司法規(guī)定履行前置程序，又無充分證據(jù)能夠證明存在豁免該項義務(wù)的情形，將面臨被裁定駁回起訴的風(fēng)險。
例如在利高有限公司與辛潔、陜西華建塑膠制品有限公司股東代表訴訟糾紛申請再審案件中【案號：（2013）民申字第2361號】，最高人民法院認(rèn)為：再審申請人利高有限公司雖出具了“緊急提議”函，且在函中明確要求華建公司董事會對侵占華建公司巨額資金的相關(guān)人員采取包括法律手段在內(nèi)的一切措施，但并無證據(jù)證明該“緊急提議”函送達(dá)到了華建公司。申請人提起的系追討承包費用的訴訟，追償數(shù)額并非特別巨大，并無證據(jù)證明屬于“情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”的情形。故二審裁定認(rèn)定申請人并未提交能夠證明符合股東代表公司提起訴訟的法定情形的相關(guān)證據(jù)，符合法律規(guī)定。法院遂以此駁回了利高有限公司的再審申請。
需要注意的是，基于公司法股東會中心主義的法理及公司股東會→董事會→經(jīng)理的權(quán)力派生關(guān)系，對他人造成公司損失的求償權(quán)屬于董事會的職權(quán)范圍，未將監(jiān)事會或監(jiān)事納入在內(nèi)。公司法司法解釋四第23條第二款明確了存在他人造成公司損失的情形時，股東需要履行請求董事會或執(zhí)行董事提起訴訟的前置程序。
2.在公司解散但未成立清算組的情況下，股東提起代表訴訟仍需要履行前置程序。
在大連金星房屋開發(fā)公司金石灘分公司、青島愚者房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、大連國際娛樂有限公司與中國金石灘發(fā)展有限公司損害公司權(quán)益糾紛案件中【案號：（2014）民申字第678號】，再審申請人中國金石灘發(fā)展有限公司提起再審申請稱：在大連寶通公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況下，中國金石灘發(fā)展有限公司作為大連寶通公司的外方股東，有權(quán)以自己的名義代表大連寶通公司提出股東代表訴訟。
審理該案的最高人民法院認(rèn)為：公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而處于解散狀態(tài)，此時公司董事會和監(jiān)事會無法再正常行使職權(quán)。《中華人民共和國公司法》對于公司解散后，股東是否可以提起代表訴訟以及是否應(yīng)當(dāng)履行前置程序，沒有作出具體規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)理解為公司解散后股東仍有權(quán)提起代表訴訟并應(yīng)履行前置程序。最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國公司法﹥?nèi)舾蓡栴}的規(guī)定（二）》第十條規(guī)定：“公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進行。公司成立清算組的，由清算組負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。”據(jù)此，在公司解散但未成立清算組的情形下，股東如認(rèn)為他人侵犯公司合法權(quán)益造成公司損失的，應(yīng)當(dāng)直接向原法定代表人提出請求，在原法定代表人怠于起訴時，方有權(quán)提起股東代表訴訟。本案中，大連寶通公司的法定代表人是由外方股東委派的，外方股東履行法律規(guī)定的前置程序并無客觀上的障礙。因此，即使金石灘公司具備大連寶通公司的外方股東身份，其未履行前置程序即以股東名義提起代表訴訟，也不符合股東代表訴訟的受理條件。最終，法院裁定駁回中國金石灘發(fā)展有限公司的再審申請。
3.前置程序之豁免——情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害。
為了平衡公司現(xiàn)實利益與制度利益，公司法對前述前置程序設(shè)置了豁免條件，即如果股東能夠證明情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害，即可突破前置程序的阻卻。“情況緊急”作為抽象性規(guī)定，需要由法院在個案中根據(jù)案件的具體情況進行綜合認(rèn)定。
學(xué)術(shù)觀點認(rèn)為“情況緊急”情形需要滿足以下幾點：1.目的是在事前阻止公司利益受到損害或進一步損害 ；2. “情況緊急”強調(diào) 的是時間的緊迫性；3.侵害后果是通過起訴可以緊急制止的 ；4.所要制止的侵害后果產(chǎn)生后將會難以彌補；5.必須通過提起訴訟方式才能制止 [1]。
吉林省高級人民法院在劉罡等與長白山保護開發(fā)區(qū)宏圖木業(yè)有限公司確認(rèn)合同無效糾紛再審案件【案號：（2017）吉民申2069號】中認(rèn)為：第二款規(guī)定的“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”，屬于股東代表訴訟的特殊情形。該特殊情形是指損害公司利益的行為已經(jīng)發(fā)生，但損害后果尚未發(fā)生或尚未完全發(fā)生，通過直接訴訟能夠及時制止損害行為，最大限度地避免損害后果發(fā)生的情形。劉罡、高仕葳等102人作為公司股東提起股東代表訴訟，未履行前置程序，其訴請是確認(rèn)2006年9月15日簽訂的案涉宏圖二廠轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，該合同行為已發(fā)生多年，不屬于前述法律規(guī)定的特殊情形。
經(jīng)筆者檢索相關(guān)案例，目前的司法實務(wù)對于“情況緊急”的實質(zhì)性審查較為謹(jǐn)慎，有多數(shù)案件因被認(rèn)定為“不符合情況緊急”或“未（充分）提供證據(jù)證明情況緊急”而被駁回起訴「如上述（2017）吉民申2069號案件以及（2016）津民終274號、（2016）蘇01民終7578號、（2015）宣中民二終字第00021號等案例」。案例明確指出不符合情況緊急的情形包括合同瑕疵、公司被控制、公司無董事會、法定代表人可能被羈押、管理層更換、未設(shè)賬冊等，法院判斷依據(jù)包括了公司已停滯經(jīng)營或損害結(jié)果業(yè)已發(fā)生。
司法實踐中肯定“情況緊急”的案例除了考慮損害行為、損害結(jié)果是否發(fā)生外，緊迫性也是認(rèn)定“情況緊急”的一個重要要件。
在原告龔京葉、孫寶林、尹軍波與被告萊州市聯(lián)盛包裝材料有限公司、于守臻、第三人施恩富損害公司利益糾紛一案中【案號：（2012）萊州商初字第466號】，原告股東在向市住房管理中心提起房屋異議登記后提起訴訟，法院據(jù)此認(rèn)定認(rèn)定原告股東符合情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的情形，有權(quán)直接提起股東代表訴訟。在江蘇太倉農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與麒麟灣有限公司、江蘇省海洋運輸總公司、太倉人造毛皮總廠、太倉市璜涇鎮(zhèn)人民政府、范玉恬股東權(quán)糾紛上訴案中【案號：（2007）蘇民三終字第0093號】，法院認(rèn)為，蘇州麒麟公司對于涉案抵押擔(dān)保行為的撤銷權(quán)即將超過除斥期間，在此情況下，麒麟灣公司、江蘇海運公司自行提起訴訟，符合股東代表訴訟的相關(guān)法律規(guī)定。
4. 前置程序之豁免——公司內(nèi)部救濟制度失靈
在公司內(nèi)部救濟制度失靈的情況下，即使不存在“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”的情形，股東亦可直接提起訴訟。
在李陸與周宇峰、劉桂芝損害公司利益責(zé)任糾紛案件中【案號：（2015）民四終字第54號】，最高人民法院認(rèn)為：首先，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）第一百五十一條設(shè)定了股東代位訴訟的前置程序。其目的在于，盡可能地尊重公司內(nèi)部治理，通過前置程序使公司能夠了解股東訴求并自行與有關(guān)主體解決相關(guān)糾紛，避免對公司治理產(chǎn)生不當(dāng)影響。通常情況下，只有經(jīng)過了前置程序，公司有關(guān)機關(guān)決定不起訴或者怠于提起訴訟，股東才有權(quán)提起代位訴訟。但中興公司的三名董事，分別是原審原告李陸與原審兩被告周宇峰、劉桂芝，周宇峰還兼任中興公司監(jiān)事，客觀上，中興公司監(jiān)事以及除李陸之外的其他董事會成員皆為被告，與案涉糾紛皆有利害關(guān)系。從公司法第一百五十一條之規(guī)定來看，起訴董事需向監(jiān)事會或監(jiān)事而非董事會提出書面請求，起訴監(jiān)事則需向董事會或執(zhí)行董事而非監(jiān)事會或監(jiān)事本人提出書面請求，此規(guī)定意在通過公司內(nèi)部機關(guān)的相互制衡，實現(xiàn)利害關(guān)系人的回避，避免利益沖突。在本案的特殊情況下，已無途徑達(dá)成該目的。中興公司被告董事會成員和監(jiān)事在同一案件中，無法既代表公司又代表被告。為及時維護公司利益，在本案的特殊情況下，應(yīng)予免除李陸履行前置程序的義務(wù)。其次，盡管一般而言，如果股東本身是公司的法定代表人，不應(yīng)舍近求遠(yuǎn)提起股東代位訴訟，但本案中李陸并不掌握公司公章，難以證明自身的法定代表人身份，故其以公司名義提起訴訟在實踐中確有因難。且其提供了初步證據(jù)證明，其曾以中興公司名義起訴而未能為法院受理。如不允許其選擇股東代位訴訟，將使其喪失救濟自身權(quán)利的合理途徑。綜合以上情況，并且原審已經(jīng)就本案進行了長達(dá)兩年半的審理，再要求李陸履行前置程序后另行起訴，顯然不利于及時維護公司權(quán)利，也給當(dāng)事人造成不必要的訟累。最高人民法院據(jù)此支持李陸關(guān)于其有權(quán)提起股東代位訴訟的上訴主張。
三、結(jié)語
有限責(zé)任公司人合性非常強，大股東或董監(jiān)高利用控制公司的有利地位侵害公司利益的事件頻頻發(fā)生，在正常行使股東權(quán)利的內(nèi)部救濟制度名存實亡的情況下，股東代表訴訟為股東實現(xiàn)權(quán)利提供了一個補充的司法救濟。但中小股東以自身名義提起代表訴訟，應(yīng)注意證明其已窮盡了內(nèi)部程序，或者情況非常緊急，或存在其他突破前置程序的充分阻卻事由。
注釋：
[1] 彭嘉怡：《股東代表訴訟前置程序豁免：國家介入的“情況緊急”認(rèn)定》，《重慶行政》，2018年第2期第65頁。