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2020-05-12 09:57:00
事實(shí)上，在直播帶貨成為各大電商平臺(tái)最重要的銷售模式的同時(shí)，不少法律問題也逐漸引起人們的關(guān)注：主播在直播間推薦產(chǎn)品的行為是否有相關(guān)法律予以規(guī)范？直播產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，主播需不需要承擔(dān)責(zé)任？筆者將從以下幾方面展開論述：
直播帶貨的法律屬性
直播帶貨是一種廣告行為?！稄V告法》中將廣告定義為通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)，直播帶貨雖然表現(xiàn)形式多樣、互動(dòng)性強(qiáng)，但其本質(zhì)還是線下商家通過互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)物平臺(tái)或者短視頻平臺(tái)對(duì)相應(yīng)的商品或者服務(wù)向不特定的公眾進(jìn)行推薦，從而吸引其購(gòu)買的行為。因此，直播帶貨利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)在線推銷商品或者服務(wù)吸引消費(fèi)者購(gòu)買屬于商業(yè)廣告活動(dòng)，應(yīng)受《廣告法》的調(diào)整和約束。
直播常見的合作模式
一場(chǎng)直播在消費(fèi)者面前亮相的雖然可能只有帶貨主播和他們的“小助理”，但其實(shí)這背后還涉及多個(gè)參與主體，主要有：商家（品牌方）、MCN（即Multi-Channel Network，指通過資本及團(tuán)隊(duì)運(yùn)作保障主播持續(xù)輸出優(yōu)質(zhì)內(nèi)容以最終實(shí)現(xiàn)商業(yè)變現(xiàn)的機(jī)構(gòu)）、電商平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者、主播或者網(wǎng)紅、消費(fèi)者。
根據(jù)參與的主體及他們之間的關(guān)系，直播常見的模式有以下幾種：
第一種，商家委托MCN提供商品的網(wǎng)絡(luò)推廣服務(wù)，MCN安排其名下的簽約主播進(jìn)行直播帶貨。該模式是目前直播屆較為常見的業(yè)務(wù)模式。MCN可以對(duì)主播進(jìn)行專業(yè)的培訓(xùn)，對(duì)其旗下主播在各個(gè)電商平臺(tái)及社交媒體的粉絲資源統(tǒng)籌運(yùn)營(yíng)，目前大部分的頭部主播已經(jīng)自行成立或者加盟MCN機(jī)構(gòu)。大家熟知的“口紅一哥李佳琦”、“哆啦薇婭”就屬于此種類型。
第二種，一些通過自身運(yùn)營(yíng)獲得一定粉絲流量的網(wǎng)紅，通過入駐電商平臺(tái)旗下的直播頻道（比如“微博”旗下的“一直播”）或者開通電商平臺(tái)自帶的直播功能（比如“小紅書”），電商平臺(tái)可能會(huì)根據(jù)商家所售商品或服務(wù)類型向其推薦主播，從而實(shí)現(xiàn)主播與商家的對(duì)接。當(dāng)然，粉絲達(dá)到一定數(shù)量的主播也會(huì)自創(chuàng)品牌開設(shè)店鋪直接賣貨。
第三種，電商平臺(tái)與主播建立勞動(dòng)關(guān)系，專設(shè)部門自己培養(yǎng)主播。在此種模式下，電商平臺(tái)往往可以利用其自身資源為主播提供流量支持，從而為主播聚集更多人氣。
第四種，越來越多的商家直接上陣通過直播銷售自有商品或服務(wù)，常見的如淘寶店主直播或者品牌員工接受公司委派進(jìn)行的直播銷售。這類型的主播更像是商家店內(nèi)的導(dǎo)購(gòu)，對(duì)于商品或服務(wù)的情況、性能等有專業(yè)的認(rèn)知，能為消費(fèi)者在購(gòu)買時(shí)提供更專業(yè)的建議。
帶貨主播的法律地位
根據(jù)我國(guó)《廣告法》，廣告的發(fā)布可能涉及廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人這四種身份。那么帶貨主播屬于哪一種呢？筆者認(rèn)為主播在不同情形下的法律地位是不同的。
首先，對(duì)于上文提及的商家直接上陣直播銷售自有商品或服務(wù)的，屬于自主帶貨類型的主播，符合《廣告法》對(duì)廣告主的定義。根據(jù)《廣告法》第二條規(guī)定：“……本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織……”。無論是店主直播帶貨還是品牌指派員工直播帶貨（本身屬于職務(wù)行為），本質(zhì)都是通過直播這一電子商務(wù)特有的銷售模式推廣、銷售其商品或服務(wù)，這一過程包含了商家自行設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的一系列行為。
其次，在排除銷售自有商品的情況下，即主播受托帶貨時(shí)，主播以個(gè)人的名義、影響力、信譽(yù)、口碑等向不特定主體推薦商品或者服務(wù)，那么他符合我國(guó)《廣告法》對(duì)廣告代言人的定義的，即廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或其他組織。與此同時(shí)，不同于傳統(tǒng)的廣告代言人的廣告臺(tái)詞、場(chǎng)景設(shè)計(jì)均由廣告主或廣告經(jīng)營(yíng)者設(shè)計(jì)和決定，主播在其長(zhǎng)達(dá)數(shù)個(gè)鐘頭的直播帶貨過程中，往往會(huì)根據(jù)自己的理解認(rèn)知和使用情況對(duì)商品作出自己的評(píng)價(jià)，即存在自主設(shè)計(jì)、制作廣告文案的情形，同時(shí)，主播的直播帶貨過程實(shí)際上就是廣告投放環(huán)節(jié)，即此時(shí)的主播有可能被認(rèn)定為廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者。也就是說，帶貨主播存在廣告代言人、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者三個(gè)身份競(jìng)合的可能。
主播的法律責(zé)任
近來，直播帶貨翻車事件頻發(fā)，直播成交量屢爆造假，直播商品質(zhì)量瑕疵，種種現(xiàn)象折射出了行業(yè)的普遍問題。若主播在直播過程中的行為違法，不僅有可能面臨行政處罰，還有可能需要承擔(dān)民事責(zé)任或刑事責(zé)任。
以“虛假?gòu)V告為例”，《廣告法》第二十八條規(guī)定廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告，并列舉了虛假?gòu)V告的情形。其中，特別需要指出，商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價(jià)格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買行為有實(shí)質(zhì)性影響的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。各個(gè)直播間爭(zhēng)相以所謂的“全網(wǎng)最低價(jià)”作為吸引顧客購(gòu)買的噱頭，殊不知稍有不慎就可能誤踩虛假?gòu)V告的紅線。
自主帶貨主播發(fā)布虛假?gòu)V告，根據(jù)情節(jié)有可能被處以廣告費(fèi)用三倍以上十倍以下的罰款，廣告費(fèi)用無法計(jì)算或者明顯偏低的處二十萬以上兩百萬以下的罰款，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等行政處罰[1]；此外，虛假?gòu)V告使消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的，還應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任[2]。如果發(fā)布虛假?gòu)V告的行為構(gòu)成犯罪的，依法將被追究刑事責(zé)任。
受托帶貨主播若違反《廣告法》發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，承擔(dān)責(zé)任的要件根據(jù)商品或者服務(wù)是否關(guān)系消費(fèi)者生命健康而有所不同。根據(jù)《廣告法》第五十六條的規(guī)定，對(duì)于關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)，一旦造成消費(fèi)者損害的，無論受托帶貨主播主觀方面是否存在過錯(cuò)，都可能需要與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；對(duì)于不涉及消費(fèi)者生命健康的商品或服務(wù)，受托帶貨主播在明知或應(yīng)知廣告虛假仍推薦、證明的情形下與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。
此外，鑒于廣告代言人身份的特殊性，《廣告法》對(duì)其有一些特殊規(guī)定。首先，依照《廣告法》的規(guī)定，廣告代言人不得代理醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品的廣告[3]；對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明[4]。廣告代言人有如上情形的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上兩倍以下的罰款[5]?？梢?，受托帶貨主播帶貨商品的類型受到一定的限制，同時(shí)，在推薦商品或者服務(wù)之前應(yīng)當(dāng)對(duì)該商品或者服務(wù)進(jìn)行使用體驗(yàn)，否則有可能面臨市場(chǎng)監(jiān)督管理部門的處罰。前段時(shí)間，李佳琦在直播中演示不粘鍋煎雞蛋，雞蛋粘在鍋上難以鏟動(dòng)，卻堅(jiān)稱“它是不會(huì)粘鍋的”。雖然廠家隨后公開回應(yīng)產(chǎn)品質(zhì)量沒有問題，但是眾多網(wǎng)友難免質(zhì)疑李佳琦在直播前并未使用過推銷的不粘鍋。
技術(shù)是不斷發(fā)展的，廣告的形式也發(fā)生了巨大的變化，相對(duì)而言，法律總是稍有滯后，但法律對(duì)于直播帶貨絕非一片空白，帶貨主播在享受流量紅利的同時(shí)，更應(yīng)當(dāng)審慎地履行其應(yīng)盡之義務(wù)。
注釋：
[1] 《廣告法》第五十五條
[2] 《廣告法》第五十六條
[3] 《廣告法》第十六條第四款、第十八條第五款
[4] 《廣告法》第三十八條
[5] 《廣告法》第六十二條