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民法典為公權(quán)劃定邊界

十八世紀(jì)中葉，英國(guó)首相老威廉皮特在一次演講中，曾這樣形容過(guò)私權(quán)保障對(duì)民眾的重要性和神圣性——“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王能進(jìn)”：即使是最窮的人，在他的寒舍里也敢于對(duì)抗國(guó)王的權(quán)威。風(fēng)可以吹進(jìn)這所房子，雨可以打進(jìn)這所房子，房子甚至?xí)陲L(fēng)雨中飄搖，但是英王不能踏進(jìn)這所房子，他的千軍萬(wàn)馬不敢踏進(jìn)這間門檻已經(jīng)破損了的破房子。皮特作為政治家對(duì)窮苦人財(cái)產(chǎn)權(quán)的格外尊重表明他認(rèn)識(shí)到了財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)窮苦人的極端重要性。窮人雖窮，但他頭上的片瓦與腳下的立錐之地卻是堂堂國(guó)王也不能任意剝奪的。“有恒產(chǎn)者有恒心”，民法典草案第三百五十九條規(guī)定：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。續(xù)期費(fèi)用的繳納或者減免，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。”私權(quán)（包括土地使用權(quán)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)）得以良好保障，黎民百姓方可安居，做長(zhǎng)遠(yuǎn)打算，投資興業(yè)。

“制約權(quán)力，保障權(quán)利”的憲治精神正是來(lái)自于公私法的劃分。有學(xué)者甚至認(rèn)為；“在沒(méi)有憲法之前，私法本身就是憲法，在有憲法以后，私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎(chǔ)和原型，并通過(guò)憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切法部門中了”。改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)貫穿改革的一條主線就是：勘定國(guó)家與社會(huì)之間的邊界，讓過(guò)度集中的政府權(quán)力逐步從社會(huì)生活中退出，并受到憲法和法律的約束，讓社會(huì)擁有更多創(chuàng)新空間。基于此，中央首先從農(nóng)民腳下的土地開(kāi)始，實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，推動(dòng)社會(huì)創(chuàng)新，從此踏上改革征程。中央不斷賦權(quán)社會(huì)，改革初始延續(xù)至今，日益成熟的市民社會(huì)渴望規(guī)則治理，從《民法通則》到《民法典》的制定，就是積極回應(yīng)和引領(lǐng)市民社會(huì)，為私權(quán)提供良好的制度保障。

民法典實(shí)乃法治之根基

拿破侖晚年流放圣赫勒拿島，由貝特郎、蒙托隆、拉斯加斯和古爾戈等人陪伴，這些忠誠(chéng)部屬害怕拿破侖落寂和孤獨(dú)，總是不斷贊譽(yù)拿破侖是偉大的軍事天才，堪比亞歷山大和愷撒，必將流芳百世。面對(duì)部下的美譽(yù)，拿破侖保持頭腦清醒，并沒(méi)有飄飄然，他說(shuō)：“我的光榮不是在打過(guò)四千次勝仗，因?yàn)榛F盧一敗便可使這一切完全被人忘記，但不會(huì)被人忘記、而且永垂不朽的，卻是我的《民法典》。”

拿破侖執(zhí)政后第一項(xiàng)舉措就是制定民法典，以此重建法國(guó)大革命推翻舊政權(quán)后之法律秩序，以貫徹自由、平等、博愛(ài)的思想。拿破侖任命第二執(zhí)政、大法學(xué)家康巴塞雷斯?fàn)款^，由特隆謝、波塔利斯、普雷阿梅納和馬爾維爾四位法學(xué)家組成委員會(huì)，起草《民法典》。拿破侖白天打理朝政，深夜趕往法典草案的審議會(huì)場(chǎng)，參與討論，每當(dāng)與會(huì)者附和他時(shí)，他說(shuō)：“先生們，你們來(lái)這里參加會(huì)議，并不是來(lái)贊成我的意見(jiàn)，而是來(lái)發(fā)表你們的看法。你們這么做了，我可以將你們的觀點(diǎn)與我的進(jìn)行比較，確定哪個(gè)看法更好。”深夜時(shí)，參會(huì)者昏昏欲睡時(shí)，拿破侖高聲喊道：“公民們，我們得提起精神，現(xiàn)在才兩點(diǎn)鐘。我們要對(duì)得起自己的薪俸。”

拿破侖期待民法典成為國(guó)民生活指南，他說(shuō)：“我要使我們國(guó)家的農(nóng)民在煤油燈下看到這部法典，知道怎樣生活，怎么樣行使和維護(hù)自己的權(quán)利。”他要求法典通俗易懂，并成為國(guó)民計(jì)算和謀劃生活的寶典。1840年司湯達(dá)給巴爾扎克的信中說(shuō)：“我在寫作《巴馬修道院》時(shí)，每天早上都要讀幾頁(yè)《民法典》，以便‘把音調(diào)準(zhǔn)’。”拿破侖在征戰(zhàn)歐洲時(shí)，軍隊(duì)打到哪里，就把《法國(guó)民法典》帶到哪里，他深信：“世界上有兩種東西最有力量，那就是刀劍和思想。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，刀劍最終要被思想所征服。”拿破侖晚年雖被囚禁在圣赫勒拿島，但是他的民法典大放異彩，影響整個(gè)歐洲乃至世界：1817年奧地利女皇Maria Theresia頒布民法典，推行政治及行政改革；歷經(jīng)近一個(gè)世紀(jì)，1900年德國(guó)頒布民法典，旨在實(shí)現(xiàn)一個(gè)民族、一個(gè)國(guó)家、一個(gè)法律之目標(biāo)；1898年日本頒布民法典，推行維新變法及廢除領(lǐng)事裁判權(quán)；清朝末年通過(guò)制訂《大清民律草案》，秉持以下宗旨：（一）注重世界最普通之法則；（二）原本后出最精之法理；（三）求最適于中國(guó)民情之法則；（四）期于改進(jìn)上最有利益之法則，移植規(guī)范工商社會(huì)的西方法，完成中國(guó)法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。

1789年法國(guó)大革命迄今的兩百多年里，法國(guó)經(jīng)歷了兩次復(fù)辟、兩次帝制、五次共和，法國(guó)憲法更換了十五部之多，而公布于1804年的法國(guó)民法典，幾經(jīng)修訂，始終生效。可見(jiàn)，為法國(guó)社會(huì)發(fā)展奠定牢固基礎(chǔ)的不是憲法而是民法典，民法典實(shí)乃法治之根基。民法系法觀念的發(fā)祥地，是部門法的領(lǐng)頭羊。

民法又稱市民法，民法因市民社會(huì)而生，也因市民社會(huì)而發(fā)展。

市民社會(huì)關(guān)乎生活，小則油鹽醬醋，中則衣食住行，大則人之生死，民法以其特有的人文關(guān)懷，關(guān)注關(guān)心關(guān)懷每一個(gè)人的生活——從娘胎（民法典草案第十六條：涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力）到墳?zāi)梗穹ㄓ梅烧Z(yǔ)言表達(dá)了社會(huì)生活基本條件。公權(quán)對(duì)社會(huì)領(lǐng)域擠壓，是從擠壓人的生活領(lǐng)域開(kāi)始，生活沒(méi)了，社會(huì)幾近萎縮。我在《鍋邊市井》一文中曾寫道：“人要得其實(shí)不多，有一碗熱氣騰騰的鍋邊就好，就是靠這樣的熱度社會(huì)生生不息，其實(shí)，就是這樣簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的吃喝，維系了社會(huì)的最根本，千萬(wàn)別把吃喝不當(dāng)回事，生活中的吃吃喝喝，大都留住了生命的精彩，吃喝在社會(huì)就在，吃喝沒(méi)了，社會(huì)就真沒(méi)了，這是社會(huì)守住自己最后底線。”民法典首要任務(wù)是守護(hù)社會(huì)，免遭公權(quán)擠壓。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，公權(quán)以計(jì)劃為名，通過(guò)各種票證制度，管制人的衣食住行，進(jìn)而管制社會(huì)，無(wú)社會(huì)民法典便失去存在的基礎(chǔ)。改革實(shí)踐證明，“讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用，不能回到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的老路上去 ”，唯有如此，民法典立足之基才日益堅(jiān)實(shí)。

社會(huì)既立，首先要解決主體進(jìn)入社會(huì)的資格問(wèn)題，也就是每個(gè)人在民法上是如何被對(duì)待，即所謂的人格問(wèn)題。梅因曾說(shuō)：“所有社會(huì)進(jìn)步的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。”但是，沒(méi)有人格平等，是無(wú)法由身份走向契約，因此，人格平等是社會(huì)治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵，民法典通過(guò)確立人格平等，達(dá)致組織社會(huì)的功能。孟德斯鳩言：“在民法慈母般的眼里，每個(gè)人都是至高無(wú)上的。”民法典草案第四條明確：民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等。民法典以民事權(quán)利為中心展開(kāi)（民法典草案設(shè)立人格權(quán)編），并將人身關(guān)系置于財(cái)產(chǎn)關(guān)系之前，廣泛確認(rèn)公民享有的各項(xiàng)人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利，既弘揚(yáng)人的主體地位，又明確了民法典中的人是市井中人，而非處于“教堂之地”或“道德之地”。民法之自然人有喜怒哀樂(lè)，也愛(ài)財(cái)好美，能理性判斷和追求自身利益，由此推及組織之?dāng)M制人格。民法典中雖充滿利益，但其善意度人，誠(chéng)信衡量，經(jīng)其調(diào)整的市民社會(huì)，最終成為一個(gè)道德秩序良好之地，可以說(shuō)，民法典是市民社會(huì)最好的道德教科書。拿破侖曾期待民法典能起到教育國(guó)民的作用，而不只是法律人案頭工具，力求法典語(yǔ)言通俗易懂，國(guó)民如讀小說(shuō)一般，陶醉其中。

觀察改革開(kāi)放四十多來(lái)的中國(guó)，每一個(gè)社會(huì)進(jìn)步都有賴于將人從舊體制的束縛中進(jìn)一步地解放出來(lái)，使其享有應(yīng)有權(quán)利。進(jìn)而言之便是要厘清個(gè)人權(quán)利和國(guó)家權(quán)力的關(guān)系，將個(gè)人權(quán)利從高度集中的國(guó)家權(quán)力中解放出來(lái)，而不是被淹沒(méi)其中，通過(guò)制度創(chuàng)新，形成權(quán)利——權(quán)力二元社會(huì)，民法典作為權(quán)利法即規(guī)定人之所以為人的最基本權(quán)利的法律，在這一進(jìn)程中起到重大作用，這是社會(huì)文明演進(jìn)的結(jié)果。

在福州三坊七巷靠近文儒坊口，碑文寫道：“坊墻之內(nèi)，不得私行開(kāi)門并奉祀神佛、搭蓋遮蔽、寄頓物件，以防疏虞；三社官街，禁排列木料等物。光緒辛巳年文儒坊公約。”該鄉(xiāng)約碑，一個(gè)約字，道出社區(qū)治理的奧秘。在相互協(xié)商，達(dá)成共識(shí)，共同遵守，此乃契約精神，這就是民法典中誠(chéng)信原則（民法典草案第七條：民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)信原則，秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾諾）的直接體現(xiàn)。民主就是大家的事大家商量來(lái)做，法治就是大家對(duì)商量的結(jié)果共同踐行。談?wù)撁裰骱头ㄖ危S多人習(xí)慣于宏大，其實(shí)，最要緊的是從每個(gè)人生活的社區(qū)開(kāi)始，在這方面，古人已立碑于此，指明方向。民法典草案第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”，貫徹了民事主體的意思自治原則，為協(xié)商共治奠定制度基礎(chǔ)。市民由生活契約，到社會(huì)契約，再到政治契約，從社區(qū)自治走向國(guó)家治理。

現(xiàn)代社會(huì)對(duì)法治的理解愈加豐富，把法治理解為“規(guī)則治理”，而這一規(guī)則顯然不限于國(guó)家制定的法律，還包括鄉(xiāng)規(guī)民約、習(xí)慣、自治性的團(tuán)體規(guī)則、行業(yè)章程等。民法典第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不違背公序良俗。”這使得習(xí)慣借助于民法的可以更加有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整，充分發(fā)揮社會(huì)自治的功能。同時(shí)，民法典還確認(rèn)了法人、非法人組織依據(jù)法律和章程規(guī)定所作出的決議行為及其效力，為社會(huì)組織自我管理預(yù)留空間。

考察相關(guān)國(guó)家或地區(qū)，在制定民法典時(shí)，一般都開(kāi)展民事習(xí)慣調(diào)查。瑞士在制定民法典前，政府委托學(xué)者歐根·胡貝爾對(duì)瑞士各州的既有私法作一個(gè)綜述，即《瑞士私法制度和歷史》。民事習(xí)慣調(diào)查源于德國(guó)歷史法學(xué)派，其代表人物為法界鴻儒薩維尼，該學(xué)派把法理解為民族精神的體現(xiàn)。近代以來(lái)，中國(guó)立法型的民事習(xí)慣調(diào)查有兩次，一次是清末為了制定《大清民律草案》，一次是南京國(guó)民政府時(shí)期為了制定《中華民國(guó)民法》。這兩次調(diào)查結(jié)果，由前南京國(guó)民政府司法行政部匯編而成《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》，對(duì)20世紀(jì)20—30年代民國(guó)政府制定民法典助力良多。

法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)問(wèn)，它以社會(huì)上現(xiàn)實(shí)的法律關(guān)系為自己的研究對(duì)象，而一個(gè)社會(huì)要形成一種比較成熟的發(fā)達(dá)的法律關(guān)系是需要一個(gè)比較長(zhǎng)的歷史積累，對(duì)民事法律關(guān)系來(lái)說(shuō)尤為如此。古羅馬法學(xué)家保羅在《學(xué)說(shuō)匯纂》中說(shuō)：“立法者并不關(guān)注那些只發(fā)生過(guò)一兩次的情形”。具備穩(wěn)定社會(huì)條件，立法者才能充裕地總結(jié)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活，制定適合社會(huì)需要的民事法律。社會(huì)穩(wěn)定才能形成職業(yè)的法學(xué)家階層，對(duì)紛繁復(fù)雜、博大精深的民法理論做系統(tǒng)研究。新中國(guó)成立后，黨和國(guó)家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次啟動(dòng)民法制定工作，尤其改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期穩(wěn)定，為民法典制定奠定了良好基礎(chǔ)，制定頒布民法典水到渠成。民法典在我國(guó)治理現(xiàn)代化中擔(dān)負(fù)如下使命。

人權(quán)是指作為一個(gè)人所應(yīng)有的權(quán)利。黨的十五大報(bào)告中指出：共產(chǎn)黨執(zhí)政就是領(lǐng)導(dǎo)和支持人民掌握管理國(guó)家的權(quán)力，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理和民主監(jiān)督，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，尊重和保障人權(quán)。人權(quán)首先體現(xiàn)為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，它們都是最重要的民事權(quán)利，并且是享有其它民事權(quán)利和政治權(quán)利的基礎(chǔ)。因此，民法典對(duì)它們規(guī)定和保護(hù)體現(xiàn)了社會(huì)最基本的人權(quán)保障。1986年4月12日全國(guó)人大通過(guò)的《中華人民共和國(guó)民法通則》被西方國(guó)家譽(yù)為“中國(guó)的人權(quán)宣言”。可以說(shuō)，民法典是權(quán)利宣言書和權(quán)利保障書。

維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序

恩格斯說(shuō)：“民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件”。民法典為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)提供一般規(guī)則及市場(chǎng)活動(dòng)的行為規(guī)范，使市場(chǎng)參與者可以遵循這些規(guī)則從事活動(dòng)，進(jìn)行預(yù)測(cè)、計(jì)劃和冒險(xiǎn)，并使市場(chǎng)獲得保障。公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序便可以建立。

民法典明確個(gè)人權(quán)利，為國(guó)家權(quán)力行使劃定范圍。這有利于抑制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的膨脹和限制行政干預(yù)。行政機(jī)關(guān)侵害民事權(quán)利應(yīng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，最終實(shí)現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)換，促進(jìn)政治民主。同時(shí)以權(quán)利制約權(quán)力的法律機(jī)制的建立，防止權(quán)力腐敗，實(shí)現(xiàn)政治清廉。

在我國(guó)體制改革過(guò)程中必然涉及到各種利益的沖突。這種沖突包括個(gè)人之間利益的沖突、個(gè)人與國(guó)家之間利益的沖突，我們不可能也不應(yīng)該采用舊體制下的辦法去解決這些沖突，而必須尊重人權(quán)，衡量利益，運(yùn)用法治思維和法治方式化解沖突。民法典作為社會(huì)生活根基性規(guī)則，將在解決利益沖突中實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。罪刑法定作為刑法的基本原則，其目的是限制公權(quán)力（國(guó)家刑罰權(quán)）的濫用，而在民事案件審理中，涉及私權(quán)利，以“法不禁止即自由”為依歸，允許法官造法，方能在法律規(guī)定及習(xí)慣規(guī)則皆無(wú)之情形下，從紛繁復(fù)雜的市民生活中，提煉出慰籍人心安頓人生的新規(guī)則。法官依憑民法之原則造法，其目的解決社會(huì)生活無(wú)限性和法律條文有限性之間的矛盾，法官不能以法律沒(méi)有規(guī)定而拒絕裁判案件。可見(jiàn)，民法典草案總則編中基本原則并非政治宣言或口號(hào)，而是擔(dān)負(fù)法律解釋及漏洞補(bǔ)充之功能，確保社會(huì)正義充分供給。

唐代詩(shī)人杜甫詩(shī)云：“好雨知時(shí)節(jié)，當(dāng)春乃發(fā)生。隨風(fēng)潛入夜，潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲。”期待民法典在潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲中，以其特有的人文關(guān)懷，不斷推動(dòng)社會(huì)走向文明，促進(jìn)治理現(xiàn)代化。十九世紀(jì)是法國(guó)民法典（三編）時(shí)代，二十世紀(jì)是德國(guó)民法典（五編）時(shí)代，二十一世紀(jì)當(dāng)屬中國(guó)民法典（草案七編）時(shí)代，中國(guó)人民對(duì)美好生活的向往必將為世界貢獻(xiàn)自己的精彩。