混合共同擔(dān)保，即保證與擔(dān)保物權(quán)并存。我國民法學(xué)界關(guān)于混合共同擔(dān)保的研究觀點(diǎn)中產(chǎn)生的理論分歧，一直爭鳴不斷。那么隨著《中華人民共和國民法典》及其配套司法解釋的出臺(tái)，是否已經(jīng)順利解決了對(duì)混合共同擔(dān)保相關(guān)問題的爭論呢？對(duì)此，本文試著結(jié)合法律規(guī)定和司法實(shí)踐對(duì)混合共同擔(dān)保的相關(guān)問題進(jìn)行梳理，作出一些簡單的探討。
一、法律基本規(guī)定
1.法條沿革
1.1《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第三十八條第一款
同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，
承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。
1.2《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十六條
被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
2.現(xiàn)行規(guī)定
2.1《中華人民共和國民法典》第三百九十二條
被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
2.1《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十三條
同一債務(wù)有兩個(gè)以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間約定相互追償及分擔(dān)份額，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請(qǐng)求其他擔(dān)保人按照約定分擔(dān)份額的，人民法院應(yīng)予支持；擔(dān)保人之間約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，或者約定相互追償?shù)俏醇s定分擔(dān)份額的，各擔(dān)保人按照比例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠帧?br />
同一債務(wù)有兩個(gè)以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間未對(duì)相互追償作出約定且未約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，但是各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請(qǐng)求其他擔(dān)保人按照比例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的，人民法院應(yīng)予支持。
除前兩款規(guī)定的情形外，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請(qǐng)求其他擔(dān)保人分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的，人民法院不予支持。
二、相關(guān)學(xué)說觀點(diǎn)
（一）混合共同擔(dān)保人之間是否應(yīng)有內(nèi)部追償權(quán)
1. 否定說
在《擔(dān)保法解釋》第38條第1款已經(jīng)失效的情形下，在當(dāng)事人沒有明確定承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的情況下，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定各擔(dān)保人之間可以相互追償。除非當(dāng)事人之間另有約定,否則保證人與物上保證人之間根本就不存在任何法律關(guān)系,所以要求混合共同擔(dān)保中各擔(dān)保人之間相互追償,實(shí)質(zhì)是法律強(qiáng)行在各擔(dān)保人之間設(shè)定相互擔(dān)保。這既違背擔(dān)保人的初衷,又不合法理。
[1]
2. 肯定說
在尚未正式出臺(tái)民法典的過往司法實(shí)踐中，法院常以《擔(dān)保法解釋》第 38 條作為依據(jù)支持了混合共同擔(dān)保人之間的追償權(quán)。
對(duì)此支持混合共同擔(dān)保人之間應(yīng)有內(nèi)部追償權(quán)的學(xué)者們認(rèn)為：
（1）內(nèi)部追償權(quán)的設(shè)定符合公平原則
內(nèi)部追償權(quán)的存在使擔(dān)保有了保障，有利于分散各擔(dān)保人就主債務(wù)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。基于公平原則的考慮，應(yīng)當(dāng)肯定此內(nèi)部追償權(quán)的存在。
[2]
（2）外部關(guān)系與內(nèi)部關(guān)系的一致性
就混合共同擔(dān)保的外部關(guān)系而言，當(dāng)擔(dān)保人之一向債權(quán)人部分或全部清償了債務(wù)，此時(shí)其他擔(dān)保人在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任之人所為清償?shù)姆秶鷥?nèi)免責(zé)，債權(quán)人不能就這一部分再向其他擔(dān)保人求償。在法律效果上，物上保證人或保證人向債權(quán)人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后可對(duì)其他的擔(dān)保人發(fā)生絕對(duì)效力。所以也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可承擔(dān)了責(zé)任的擔(dān)保人對(duì)其他擔(dān)保人的追償權(quán)，不能因?yàn)槿狈餐ＷC的意思聯(lián)絡(luò)而否定內(nèi)部追償權(quán)。
[3]
（二）
混合擔(dān)保是否可以采用代位權(quán)說
1.
否定說
某一擔(dān)保人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，主債權(quán)債務(wù)關(guān)系在相應(yīng)的額度內(nèi)便隨之消滅，附屬于其上的擔(dān)保物權(quán)和保證債權(quán)等從權(quán)利也隨之消滅，不存在承擔(dān)了責(zé)任的擔(dān)保人代債權(quán)人之位向債務(wù)人或者其他擔(dān)保人求償?shù)那樾巍?dān)保人在承擔(dān)責(zé)任后，與債務(wù)人之間形成的是一種不當(dāng)?shù)美P(guān)系或委托合同關(guān)系。
[4]
2.
肯定說
混合共同擔(dān)保中，任一保證人或物上保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，代為取得債權(quán)人的部分或全部債權(quán)，基于此債權(quán)人享有的債權(quán)，保證人可以選擇向主債權(quán)人追償，也可以選擇向其他共同擔(dān)保人追償，因此應(yīng)肯定混合共同擔(dān)保人之間存在追償權(quán)。
（三）保證人的責(zé)任減免問題
1. 債權(quán)人放棄第三人提供的擔(dān)保物權(quán)時(shí)
（1）不應(yīng)減免保證人的責(zé)任
根據(jù)《中華人民共和國民法典》第四百零九條規(guī)定，僅在債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的擔(dān)保物權(quán)時(shí)，保證人才能相應(yīng)免責(zé)。但在第三人提供擔(dān)保物權(quán)的情形，保證人的責(zé)任不因債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)而減免。
（2）應(yīng)當(dāng)減免保證人的責(zé)任
債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)時(shí)損害了保證人的順位利益，而物權(quán)擔(dān)保合同無效或未登記（未交付）而導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)未設(shè)立時(shí)，損害了保證人的順位信賴?yán)妗２⑶遥瑐鶛?quán)人過錯(cuò)造成保證人損害應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，符合擔(dān)保法一般歸責(zé)原則即過錯(cuò)責(zé)任原則。結(jié)合比較法上的判例，此時(shí)由于債權(quán)人與有過錯(cuò)，保證人的責(zé)任應(yīng)得到相應(yīng)的減免。
[5]并且，如果將債權(quán)人放棄物保時(shí)保證人免責(zé)限定于“物保由債務(wù)人提供”的情形，會(huì)造成實(shí)質(zhì)上的不公平，保證人承擔(dān)的責(zé)任過重。
[6]
三、擔(dān)保物權(quán)無效后，保證人擔(dān)責(zé)的實(shí)務(wù)問題
（一）物的擔(dān)保合同無效后，保證人應(yīng)對(duì)涉案債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任
大多數(shù)法院在審判中均采此觀點(diǎn)。例如在“蔡革命訴裴拂曉等擔(dān)保合同糾紛一案”中，法院認(rèn)定，當(dāng)物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，即便擔(dān)保物是由債務(wù)人提供的，如果保證合同有效，保證人仍應(yīng)承擔(dān)全部保證責(zé)任。
[7]又有法院認(rèn)定“本案抵押無效，龍耀迪公司、易繼華作為劉偉向廣發(fā)銀行借款的保證人，仍應(yīng)依約承擔(dān)保證責(zé)任。”
[8]
（二）若債權(quán)人有過錯(cuò)，則相應(yīng)減免保證人的責(zé)任
部分法院根據(jù)債權(quán)人的過錯(cuò)情況，減免保證人的責(zé)任。例如“德諾投資有限公司與李某、王某某保證合同糾紛一案”中，法院認(rèn)為“德諾公司（債權(quán)人）……明知國家禁止在農(nóng)村宅基地開發(fā)房產(chǎn)……故其有過錯(cuò)，應(yīng)對(duì)潛在抵押行為無效或被撤銷或無法變現(xiàn)承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)……”
[9]又有最高人民法院的觀點(diǎn)認(rèn)為：“借款和保證合同中明確約定：除保證人的信譽(yù)擔(dān)保外，債務(wù)人另有67.5畝土地和4261.8平方米的房產(chǎn)作抵押”，“債權(quán)人對(duì)該土地的使用權(quán)不可能辦理抵押登記是明知的。債權(quán)人與債務(wù)人未將這一真實(shí)情況告知保證人，致使保證人在作出保證時(shí)合理信賴該抵押擔(dān)保的存在。雖然借款及保證合同中未明確約定土地、房產(chǎn)抵押是保證人提供保證的條件，但抵押擔(dān)保具有法定的優(yōu)先權(quán)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道保證人依法應(yīng)是在抵押擔(dān)保范圍外承擔(dān)責(zé)任。債權(quán)人接受債務(wù)人提供的土地抵押，卻又消極地不作為，致使該抵押擔(dān)保無效，改變了保證人作出保證的條件，加重了保證人的責(zé)任承擔(dān)。”
[10]
（三） 債權(quán)人放棄第三人提供的物保時(shí)，保證人不免責(zé)
僅僅在債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物保時(shí)，第三人才能免責(zé)。“在各擔(dān)保人之間不存在順序利益的情形下，債權(quán)人對(duì)物上保證人提供的房產(chǎn)抵押物45%份額的放棄不影響保證人在本案中應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任。”
[11]。
（四）債務(wù)人提供物保時(shí)的責(zé)任承擔(dān)范圍
債務(wù)人提供擔(dān)保物，保證人提供擔(dān)保，但后來就債務(wù)人提供的擔(dān)保物所訂立的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效，而主合同以及保證人的擔(dān)保合同有效。保證人應(yīng)當(dāng)“對(duì)本案的債務(wù)承擔(dān)全部的保證責(zé)任”？還是“應(yīng)當(dāng)以物的擔(dān)保合同有效時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任為限”？
（1）擔(dān)保物之外的責(zé)任說（只承擔(dān)物的擔(dān)保合同有效時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任）
若需保證人承擔(dān)全部責(zé)任，實(shí)際是在為造成物的擔(dān)保合同無效的債權(quán)人或債務(wù)人的過錯(cuò)埋單，有違公平原則。
（2）全部責(zé)任說
無論是第三人還是債務(wù)人提供的物的擔(dān)保，當(dāng)物的擔(dān)保合同被確認(rèn)無效，保證人仍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。
四、對(duì)相關(guān)爭議的個(gè)人看法
（一）
混合擔(dān)保中的追償權(quán)
《民法典》沿用了《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，僅僅作了細(xì)微的文字調(diào)整，仍舊對(duì)混合擔(dān)保中擔(dān)保人之間相互追償權(quán)保持沉默態(tài)度。同時(shí)，在《擔(dān)保法》《擔(dān)保法解釋》已經(jīng)全面宣布失效的情形下，似乎關(guān)于混合擔(dān)保追償權(quán)的問題將進(jìn)入更加模糊的情境之下。
但是，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十三條，嚴(yán)格規(guī)定了兩種共同擔(dān)保的情形，除此兩種情形外，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人不得請(qǐng)求其他擔(dān)保人分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分。該司法解釋規(guī)定語境下的共同擔(dān)保，是基于各擔(dān)保人之間的聯(lián)系或是意思聯(lián)絡(luò)而產(chǎn)生的連帶共同責(zé)任擔(dān)保，而非是不以意思聯(lián)絡(luò)為要件的混合共同擔(dān)保。故，該司法解釋是對(duì)混合共同擔(dān)保的內(nèi)部追償權(quán)進(jìn)行了否認(rèn)。
鑒于，現(xiàn)行法律的規(guī)定偏向于對(duì)內(nèi)部追償權(quán)持否認(rèn)態(tài)度，留下的解釋空間較小。并且，混合共同擔(dān)保并非以意思聯(lián)絡(luò)為構(gòu)成要件，不以風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)為主要目的。從尊重私法自治的角度出發(fā)，本人認(rèn)為混合共同擔(dān)保不應(yīng)當(dāng)設(shè)置追償權(quán)。如果混合共同擔(dān)保中的數(shù)個(gè)擔(dān)保人確欲實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，應(yīng)當(dāng)通過意思聯(lián)絡(luò)另行達(dá)成約定。
（二）擔(dān)保物權(quán)不能發(fā)揮效用時(shí)
1. 若債權(quán)人無過錯(cuò)
在債權(quán)人無過錯(cuò)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為各保證人均應(yīng)就全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
2. 若債權(quán)人有過錯(cuò)
因債權(quán)人的過錯(cuò)，擔(dān)保物權(quán)不能發(fā)揮效用時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)保證人的責(zé)任進(jìn)行相應(yīng)的減免。例如在擔(dān)保物權(quán)需登記時(shí)，若債權(quán)人怠于請(qǐng)求債務(wù)人或第三人協(xié)助登記，那么債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)就此情形造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，相應(yīng)減免保證人的責(zé)任。
3. 若債權(quán)人放棄第三人提供的物保
視不同情況，相應(yīng)減免保證人責(zé)任。債權(quán)人放棄物保時(shí)，若將保證人的責(zé)任減免限定在“債務(wù)人提供物保”的前提之下，可能會(huì)損害保證人的利益。如果混合共同擔(dān)保人之間存在順序利益，例如擔(dān)保物權(quán)在先設(shè)立，而保證在后成立，此時(shí)保證人往往是基于對(duì)擔(dān)保物權(quán)能優(yōu)先發(fā)揮效用的合理信賴而提供保證的。若認(rèn)定債權(quán)人放棄在先設(shè)立的物保時(shí)，保證人仍應(yīng)對(duì)全部債務(wù)負(fù)責(zé)，會(huì)侵害保證人的信賴?yán)妗Ｒ虼耍瑧?yīng)根據(jù)不同案件的情況，對(duì)保證人責(zé)任作相應(yīng)的減免，減少保證人面臨的風(fēng)險(xiǎn)，平衡各方利益。
以上，為筆者本人對(duì)于混合共同擔(dān)保的研究觀點(diǎn)中產(chǎn)生的理論分歧的梳理與探討，其中一些個(gè)人的看法還不夠到位，有待于往后對(duì)此方面加倍深入地探討和鉆研。但愿，本文能夠與讀者之間起到交流學(xué)習(xí)、共同進(jìn)步的作用。
備注
[1] 參見王勝明主編：《中華人民共和國物權(quán)法解讀》,中國法制出版社 2007 年版，第374頁。
[2] 參見黃忠：《混合共同擔(dān)保之內(nèi)部追償權(quán)的證立及其展開——《物權(quán)法》第176條的解釋論》，載《中外法學(xué)》，2015年27冊(cè)第4期，第1011-1028頁。
[3] 參見鄭玉波：《民法債編各論》(下)，三民書局 1981 年版，第891頁；李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社 2000 年版，第113頁；崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《債權(quán)保障法律制度研究》，清華大學(xué)出版社 2004 年版，第122-124頁 。
[4] 參見王博洋：《混合共同擔(dān)保中追償權(quán)的再辨析》，2021年1月26日。
[5] 參見葉名怡：《混合擔(dān)保中債權(quán)人過錯(cuò)對(duì)保證責(zé)任之影響》，載《法商研究》，2016年33冊(cè)第4期，第131-141頁。
[6] 參見孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔(dān)保物權(quán)法原理》，中國人民大學(xué)出版社，2009年版，第75頁。
[7] 參見河南省漯河市源匯區(qū)人民法院（2010）源民四初字第161號(hào)民事判決書。
[8] 參見廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2010）穗中法審監(jiān)民抗再字第10號(hào)民事判決書。
[9] 參見河南省洛陽市欒川縣人民法院（2012）欒城民初字第243號(hào)民事判決書。
[10] 參見最高人民法院民事判決書（1999）經(jīng)終字第351號(hào)，法公布（2000）第59號(hào)。
[11] 浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙民申2234民事裁定書。
參 考 文 獻(xiàn)
[1] 王勝明主編：《中華人民共和國物權(quán)法解讀》,中國法制出版社 2007 年版，第374頁。
[2] 黃忠：《混合共同擔(dān)保之內(nèi)部追償權(quán)的證立及其展開——《物權(quán)法》第176條的解釋論》，載《中外法學(xué)》，2015年27冊(cè)第4期，第1011-1028頁。
[3] 鄭玉波：《民法債編各論》(下)，三民書局 1981 年版，第891頁。
[4] 李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社 2000 年版，第113頁。
[5] 崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《債權(quán)保障法律制度研究》，清華大學(xué)出版社 2004 年版，第122-124頁。
[6] 王博洋：《混合共同擔(dān)保中追償權(quán)的再辨析》，2021年1月26日。
[7] 葉名怡：《混合擔(dān)保中債權(quán)人過錯(cuò)對(duì)保證責(zé)任之影響》，載《法商研究》，2016年33冊(cè)第4期，第131-141頁。
[8] 孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔(dān)保物權(quán)法原理》，中國人民大學(xué)出版社，2009年版，第75頁。
[9] 河南省漯河市源匯區(qū)人民法院（2010）源民四初字第161號(hào)民事判決書。
[10] 廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2010）穗中法審監(jiān)民抗再字第10號(hào)民事判決書。
[11] 河南省洛陽市欒川縣人民法院（2012）欒城民初字第243號(hào)民事判決書。
[12] 最高人民法院民事判決書（1999）經(jīng)終字第351號(hào)，法公布（2000）第59號(hào)。
[13] 浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙民申2234民事裁定書。
