前言
2021年12月22日，第十三屆全國人大常委會第三十二次會議對《中華人民共和國公司法（修訂草案）》進行了審議，并向社會公開征求意見。本次公司法修訂草案修訂內(nèi)容眾多，涉及公司登記、組織機構(gòu)、授權(quán)資本制、關(guān)聯(lián)交易、董監(jiān)高權(quán)利義務(wù)、國有獨資公司等諸多方面。本文作者以爭議解決的視角，從中選取對既有裁判規(guī)則和商事活動影響較為顯著和深遠的四個具體問題，結(jié)合以往判例和觀點，比較本次草案，予以簡單分析和介紹。
三、“同股不同權(quán)”
（一）同股不同權(quán)之前世
一般來說，“同股不同權(quán)”，是指不同類型的股份表決權(quán)不同，或稱“AB股制度”，是一種特殊的股權(quán)架構(gòu)。相比傳統(tǒng)公司法堅持的“一股一權(quán)”原則，這種架構(gòu)下，公司可以發(fā)行有別于“一股一權(quán)”原則的特殊股份，如一股多權(quán)，這類股份將享有比普通股更多的表決權(quán)。公司的創(chuàng)始人或管理層，通過持有“一股多權(quán)”的種類股，從而在股份比例較少的情況下仍保持對公司的有效的控制。
【國外】
同股不同權(quán)最早出現(xiàn)在美國，1925年，道奇兄弟公司在紐約證券交易所掛牌交易股票，最先上市發(fā)行無表決權(quán)A類普通股和有表決權(quán)的B類股，引起了公眾強烈反應(yīng)，其中以反對聲為主。到了1994年，紐約證券交易所、美國證券交易所和監(jiān)管柜臺交易（OTC）市場的全國證券交易商協(xié)會（NASD）達成協(xié)議并得到美國證券交易委員會的批準(zhǔn)，允許公司在IPO的時候采用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)。
【中國香港】
1987年3月，李嘉誠的長實集團公布計劃發(fā)行A/B股，B股和A股有相同投票權(quán)，但面值和股息權(quán)利只有幾分之一。消息公布后引發(fā)市場強烈反應(yīng)，香港股市一度大跌。同年4月港交所和證監(jiān)處發(fā)表聲明，不再容許B股上市。1989年香港正式廢除A/B股制度，在短暫的激進后又回歸“同股同權(quán)”。自2013年初開始，阿里巴巴就與港交所就上市事宜展開多次斡旋。馬云提出“AB股”上市方案遭拒后，再度商討以“合伙人制度”上市。堅持“同股同權(quán)”的香港最終拒絕了阿里巴巴的上市申請。
2018年之前香港一直堅持“同股同權(quán)”，導(dǎo)致阿里巴巴無法在香港上市，讓港交所錯過了一家市值千億美金的公司，成為一大遺憾。2018年4月30日，香港開始實施新的上市規(guī)則，才明確接受“同股不同權(quán)”的公司治理結(jié)構(gòu)。后來，小米集團成為新規(guī)下第一個在港交所的同股不同權(quán)的公司。
【中國境內(nèi)】
“同股不同權(quán)”在有限責(zé)任公司領(lǐng)域并未被禁止，股東出資比例與表決權(quán)、分紅權(quán)的比例，都是可以在章程中自由約定的。我國現(xiàn)行《公司法》第42條規(guī)定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”、第34條規(guī)定“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”
但對于股份有限公司，現(xiàn)行《公司法》則規(guī)定股份有限公司必須“同股同權(quán)”，尤其是在表決權(quán)方面。《公司法》第103條規(guī)定，“股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。”《公司法》第126條規(guī)定“股份的發(fā)行，實行公平、公正的原則，同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利。”由此可見，與有限公司不同，股份公司的表決權(quán)原則上只能按照一股一權(quán)進行分配，不允許章程或全體股東對此作出特別的規(guī)定或約定。
其例外在于，《公司法》第131條所規(guī)定的，“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。”在2018年9月18日，為推動創(chuàng)新、引領(lǐng)經(jīng)濟發(fā)展，國務(wù)院發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于推動創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展打造“雙創(chuàng)”升級版的意見》（國發(fā)[2018]32號），其中第26條規(guī)定：“推動完善公司法等法律法規(guī)和資本市場相關(guān)規(guī)則，允許科技企業(yè)實行‘同股不同權(quán)’治理結(jié)構(gòu)。（證監(jiān)會、發(fā)展改革委、科技部、人民銀行、財政部、司法部等按職責(zé)分工負(fù)責(zé)）”自此，相關(guān)意見和規(guī)則才緩慢、逐漸落地，在有限的范圍內(nèi)允許一些滿足條件科技企業(yè)實施“同股不同權(quán)”。2020年，優(yōu)刻得科技股份有限公司在上海證券交易所科創(chuàng)板正式掛牌上市，成為中國第一家同股不同權(quán)的上市公司。
（二）同股不同權(quán)之今生
現(xiàn)在《公司法》下不同公司“同股不同權(quán)”可行性：
（三）修正草案規(guī)定
規(guī)定差異化的類別股，正式確認(rèn)“同股不同權(quán)”。關(guān)于同股不同權(quán)的制度，現(xiàn)行《公司法》只在有限公司領(lǐng)域有比較原則性的規(guī)定，而在股份公司領(lǐng)域則仍固守于“同股同權(quán)”的傳統(tǒng)原則，雖然存在一些例外的嘗試，但總體上仍趨于保守。本次修訂草案則對已有較多實踐的類別股作出了詳盡的規(guī)定，包括優(yōu)先股和劣后股、特殊表決權(quán)股、轉(zhuǎn)讓受限股等，一改舊制，大放異彩。本修訂草案若通過，將是首次在法律層面上明確認(rèn)可股份有限公司“同股不同權(quán)”的制度設(shè)計，意義不可不謂重大！
對于實際控制人的股份，可在上市前通過發(fā)行表決權(quán)以多于或者少于普通股的類別股，保障實控人的表決權(quán)，從而保障實控人的控制權(quán)，但是需要在上市前完成，上市后就不行。而對于用于員工激勵的股份，若不希望員工享有表決權(quán)，也可以通過發(fā)行類別股解決。此外，修訂草案第（一）款和第（三）款的類別股，也給了擬上市公司設(shè)計股權(quán)架構(gòu)更多的操作空間。
四、禁止財務(wù)資助
（一）財務(wù)資助
財務(wù)資助行為一般是指公司為即將收購或正在收購、或者已經(jīng)取得公司股份的收購方或股東提供財務(wù)上的支持行為，這類財務(wù)上的支持行為包括了提供贈與、貸款、擔(dān)保以及其他財務(wù)資助行為。在現(xiàn)行《公司法》第115條以及有關(guān)上市公司等相關(guān)管理辦法、規(guī)則中均存在大量的禁止性規(guī)定。
之所以財務(wù)資助行為會受到嚴(yán)格的限制，是由于財務(wù)資助行為表面上是目標(biāo)公司被注入了新的資本，但其實質(zhì)仍然是目標(biāo)公司以自己的資本向投資者提供資金等方式的資助，用以收購自身的股份，最終并未導(dǎo)致公司資產(chǎn)的增加，這與公司法基本的公司資本維持原則有悖。
（二）修正案規(guī)定
（三）解讀
1.本次《公司法》修訂草案的規(guī)定，原則上禁止公司及其子公司為他人取得本公司的股份提供贈與、貸款、擔(dān)保以及其他財務(wù)資助；但值得注意的是公司實施員工持股計劃或者金融機構(gòu)開展正常經(jīng)營業(yè)務(wù)的除外，也明確了違反規(guī)定為他人取得公司股份提供財務(wù)資助時，董、監(jiān)、高的賠償責(zé)任；
2.財務(wù)資助與對賭協(xié)議的關(guān)系
所謂“對賭協(xié)議”，即“估值調(diào)整協(xié)議”，主要是為了解決私募股權(quán)投資時被投資企業(yè)的現(xiàn)有價值如何確定以及設(shè)定的業(yè)績目標(biāo)實現(xiàn)與否如何影響估值的問題而應(yīng)運而生的一種投資領(lǐng)域使用的合同條款。然而，如果對賭協(xié)議中的老股東未能達到協(xié)議設(shè)定的業(yè)績目標(biāo)。其應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議對投資方股東履行一定的補償行為，一般包括向投資方轉(zhuǎn)讓一定數(shù)額的股權(quán)或是以低價銷售股權(quán)，乃至于提供現(xiàn)金補償（其中常常由目標(biāo)公司提供擔(dān)保），前者可能被視為目標(biāo)公司對投資方購買股權(quán)的行為提供了財務(wù)資助，后者如果將估值調(diào)整和此前的投資入股視為一項整體行為，目標(biāo)公司實質(zhì)上是為投資方股東取得本公司的股權(quán)價值提供了擔(dān)保。在“海富案”確定的“股東之間對賭有效、與目標(biāo)公司對賭無效”后，最高院以及相關(guān)仲裁案件又引發(fā)了“股東之間對賭有效、目標(biāo)公司提供擔(dān)保有效”的討論，《九民會紀(jì)要》又提出“與目標(biāo)公司對賭有效、但要履行法定減資程序”的規(guī)則，現(xiàn)在《公司法》修訂草案提出的“禁止財務(wù)資助”規(guī)則在“對賭協(xié)議”事項下，如何得到適用，是后續(xù)值得關(guān)注和討論的一個話題。
感謝實習(xí)生林欣薇對本文的貢獻
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