一、時代背景
（一）《反不正當(dāng)競爭法》的立法背景
近年來，互聯(lián)網(wǎng)的興起已經(jīng)成為影響人類發(fā)展軌跡、影響中國發(fā)展命運的關(guān)鍵要素，隨著信息化時代的到來，不正當(dāng)競爭行為和互聯(lián)網(wǎng)不可避免地產(chǎn)生交匯，競爭的方式不斷創(chuàng)新，競爭的因素不斷增多，競爭的范圍不斷拓展。
我國《反不正當(dāng)競爭法》被互聯(lián)網(wǎng)的浪潮裹挾前行，原本的法律規(guī)定已難以解決如今不正當(dāng)競爭行為的變化，因而2017年對《反不正當(dāng)競爭法》的修訂正是面對互聯(lián)網(wǎng)給競爭行為帶來的深刻變化而作出的必然選擇，也是對時代發(fā)展的回應(yīng)?；诖?，《反不正當(dāng)競爭法》修訂工作應(yīng)運而生，并于2017年11月4日通過了新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》。
（二）新《反不正當(dāng)競爭法》的亮點
新修的《反不正當(dāng)競爭法》有兩個亮點：第一是明確了第二條具有一般條款的性質(zhì)，有利于司法機關(guān)與行政機關(guān)在應(yīng)對層出不窮的不正當(dāng)競爭方式時，能夠作出更加及時恰當(dāng)?shù)呐袛?；第二是增設(shè)了互聯(lián)網(wǎng)條款，不僅適應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)治理的時代要求，而且，立法機構(gòu)在這過程中也汲取了司法審判機關(guān)與行業(yè)治理的有益經(jīng)驗。然而，對原本的《反不正當(dāng)競爭法》進行修訂并無法一勞永逸，在司法實踐中，仍然需要對《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的適用問題進一步進行磨合和調(diào)整。
二、一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的
司法適用困境
有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的不正當(dāng)競爭案件基本上可以分成兩種類型：一種類型是傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的延續(xù)，例如利用虛假宣傳，商業(yè)詆毀等方式進行市場交易行為的這類案件，但其法律定性相對穩(wěn)定，互聯(lián)網(wǎng)這一因素的介入并未影響其法律定性，在司法實踐中可以從容應(yīng)對。另一種類型是互聯(lián)網(wǎng)新型案例，這種類型的案例不能被反不正當(dāng)競爭法中的傳統(tǒng)類型覆蓋，只能把這類案件的規(guī)制寄托于2017年新修訂的第12條互聯(lián)網(wǎng)專條，但是第12條明顯力不從心。更多涉及互聯(lián)網(wǎng)的反不正當(dāng)競爭案件是適用《反不正當(dāng)競爭法》的第2條一般條款，并非適用第12條來解決。
據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，截至2018年底，在互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》被引證判決的案例中，大約有超過60%的案件將一般條款作為裁判依據(jù)。為了證實這一統(tǒng)計，筆者近期利用軟件進行案例檢索，發(fā)現(xiàn)新的《反不正當(dāng)競爭法》實施以后的近三年來，援引第2條進行裁判依據(jù)的案例達四千多起，而適用第12條進行裁判的案例還不足兩百起。在新《反不正當(dāng)競爭法》實施的這幾年，互聯(lián)網(wǎng)條款被引用的頻率并不高，在適用過程中面臨著重重障礙。
三、司法適用困境的原因
（一）典型案例
以下對互聯(lián)網(wǎng)典型案例——“愛奇藝訴搜狗案”的案情及判決依據(jù)予以分析，以期能發(fā)現(xiàn)、整理出“互聯(lián)網(wǎng)條款”在司法實踐運用中的主要問題以及造成司法適用困境的原因。
愛奇藝公司是愛奇藝網(wǎng)站的運營商，搜狗公司是搜狗輸入法軟件的提供者。搜狗公司被指控不正當(dāng)競爭行為的行為方式是：當(dāng)手機用戶在瀏覽器中進入愛奇藝網(wǎng)站，使用搜狗輸入法輸入要搜索的視頻時，搜狗輸入法會自動啟動“搜索候選”功能。點擊后，用戶會被定向到“搜狗搜索”頁面，會出現(xiàn)搜狗公司關(guān)聯(lián)公司的同一劇集的播放鏈接。愛奇藝認為搜狗公司誤導(dǎo)用戶將“搜索候選”功能認為是“輸入候選”，極易使用戶產(chǎn)生誤會，引誘用戶進行點擊，從而使網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)至搜狗公司的搜狗搜索，并呈現(xiàn)其關(guān)聯(lián)公司搜狐視頻，損害了愛奇藝網(wǎng)站的利益，該行為是不正當(dāng)競爭行為。
在一審判決書中，原告愛奇藝公司認為被告違反了新《反不正當(dāng)競爭法》第 2 條“一般條款”和第 12 條“互聯(lián)網(wǎng)條款”的規(guī)定，但法院最終僅以“一般條款”為依據(jù)進行論述，沒有分析原告提出的“互聯(lián)網(wǎng)條款”。一審法院認為，搜狗公司在搜狗輸入法中設(shè)置“搜索候選”功能沒有不當(dāng)之處，對愛奇藝公司和消費者沒有不利影響。同時，由于很難要求平臺運營商審查該軟件下的“搜索候選”功能是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因此判決駁回了愛奇藝公司的訴訟請求。
在二審中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院認為，被告行為的干預(yù)可能導(dǎo)致部分交易機會和搜索流量從愛奇藝轉(zhuǎn)移到搜狗及其關(guān)聯(lián)公司，愛奇藝遭受的損失是客觀的。然而，市場競爭的主要表現(xiàn)是對交易機會的競爭。只有當(dāng)被指控的行為違反商業(yè)道德時，該行為才會被追究責(zé)任。要全面調(diào)查涉訴行為對愛奇藝公司運營、消費者權(quán)益保護和市場競爭秩序的影響。
首先，愛奇藝的正常運營并沒有受到實質(zhì)性的阻礙和干擾。第二，被訴的行為并沒有完全避免用戶產(chǎn)生混淆，但市場選擇功能并沒有真正被打破。最后，搜狗輸入法同時具有“搜索候選”和“輸入候選”兩個功能，這是一項技術(shù)創(chuàng)新。創(chuàng)新往往來自于運營商的技術(shù)或商業(yè)模式之間的激烈碰撞。
該行為并未過度阻礙愛奇藝網(wǎng)站的正常運營，未達到擾亂市場競爭秩序的程度。綜上所述，搜狗公司的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，上海知識產(chǎn)權(quán)法院駁回上訴，維持原判。
（二）從案例中總結(jié)司法適用困境的原因
從以上案件判決中不難看出在《反不正當(dāng)競爭法》中一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”司法適用問題上還存在著一定的問題，“互聯(lián)網(wǎng)條款”被援引的頻率并不高，造成這種司法困境背后的原因有很多。
首先，立法總是滯后于社會發(fā)展變化的，新法第12條是對先前典型案例進行類型化區(qū)分并高度概括的產(chǎn)物，無法與網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展的步伐相一致，“互聯(lián)網(wǎng)條款”的規(guī)定也無法涵蓋所有的新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為；
第二，就大多數(shù)訴訟案件而言，為了增加勝訴的籌碼，原告即使能以《反不正當(dāng)競爭法》的互聯(lián)網(wǎng)專條勝訴，也更愿意加上《反不正當(dāng)競爭法》第2條進行雙重保障；
第三，研讀“互聯(lián)網(wǎng)條款”的兜底條款，會發(fā)現(xiàn)其適用的前提是，對于其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為進行了妨礙或者破壞，而在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭的一個突出的特點是，競爭者經(jīng)常進行的是有限的干擾行為，很少能達到妨礙或者破壞正常運行的程度，這也許是“互聯(lián)網(wǎng)條款”適用困難的癥結(jié)所在；
最后，就是形成了一般條款的適用路徑依賴，這也是一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的最大的司法困境。在互聯(lián)網(wǎng)條款增設(shè)以前，面對千變?nèi)f化的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，司法機關(guān)習(xí)慣于運用一般條款進行分析說理，并依據(jù)一般條款來判決，因此形成了一定程度的路徑依賴，以至于在網(wǎng)絡(luò)條款增設(shè)以后，這一路徑依賴是否能打破、要如何來打破變成一個無法回避的問題。
因此，除了需要對“互聯(lián)網(wǎng)條款”進行細化和不斷完善外，更重要的是進一步明確和優(yōu)化一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的適用和聯(lián)系。
四、對一般條款與“互聯(lián)網(wǎng)條款”的
司法適用意見
（一）對一般條款的適用應(yīng)保持謙抑態(tài)度
由于市場競爭的千變?nèi)f化，法院援引一般條款來維持市場競爭的正常秩序無可厚非，但是一般條款是一種原則性規(guī)定，其具體適用缺乏明確的、可預(yù)見的標準，因此，濫用一般條款不利于維護司法公信力。
在一般條款限制性適用的理念之下，對該條的司法適用應(yīng)始終保持謙抑的態(tài)度。凡是《反不正當(dāng)競爭法》已有特別條款作出規(guī)定的行為方式，則不應(yīng)適用一般條款。司法機關(guān)應(yīng)充分理解一般條款原則性規(guī)定的性質(zhì)，不能把一般條款視作不正當(dāng)行為的具體裁判標準。
如前文所述，新法未修訂前，在處理新型網(wǎng)絡(luò)競爭行為時，法院往往因為無法引用具體條款而直接引用一般條款。為改變這種情況，在2017年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》中，立法部門以案例類型化的方式引入了“互聯(lián)網(wǎng)條款”。由此可見，“互聯(lián)網(wǎng)條款”屬于《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的特別規(guī)范。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，凡是屬于“互聯(lián)網(wǎng)條款”已明文禁止的網(wǎng)絡(luò)競爭行為，均應(yīng)適用特別規(guī)范，而不再援引一般條款。
（二）關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)條款”中兜底條款的適用
“互聯(lián)網(wǎng)條款”第2款前3項列舉了三種具體的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，但這只是有限的類型化，難以適應(yīng)現(xiàn)實的不斷變化發(fā)展，在此基礎(chǔ)上增設(shè)兜底條款無疑會使得立法體系更加完善，更能適應(yīng)新時代的變化。
從具體表述來看，兜底條款所規(guī)制的是“利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式實施其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”。除了將規(guī)范的行為限制在互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)，該兜底條款的適用與一般條款非常難以區(qū)分，容易導(dǎo)致二者的適用產(chǎn)生紊亂。兜底條款難以適用的主要原因在于其含義寬泛、沒有明確適用規(guī)則。如何判斷“妨礙”“破壞”和“正常運行”在司法實踐上也是一個難題。
對此，通過法律修訂的途徑對兜底條款的表述加以完善的確是最為直接有效的方法，但法律修訂程序繁瑣、耗時較久，難以解決現(xiàn)今的問題。通過法律解釋的方法為兜底條款的適用提供引導(dǎo)才是當(dāng)下應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點。應(yīng)嚴格限制第十二條“兜底性條款”的適用，司法適用在對“其他妨礙、破壞”和“正常運行”進行分析時，可以利用體系解釋的方式加以限定，防止產(chǎn)生不合理的擴張解釋。“其他妨礙、破壞”行為的表述意味著互聯(lián)網(wǎng)專條的兜底條款規(guī)制的行為類型應(yīng)與前三項列舉的行為具有極高的相似性，不能覆蓋所有網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。
（三）一般條款的適用
并非所有在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭行為都應(yīng)適用“互聯(lián)網(wǎng)條款”。雖然一些例如詆毀商譽、虛假廣告等受《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的競爭行為既可以發(fā)生在傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域，也可以發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，但互聯(lián)網(wǎng)條款對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為進行了限制，只有符合“利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行”的條件才可以適用互聯(lián)網(wǎng)條款。而與上述特征不符的行為，即便與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)，也無須適用互聯(lián)網(wǎng)條款予以規(guī)制。因此，當(dāng)某種不正當(dāng)競爭行為既不屬于互聯(lián)網(wǎng)條款禁止的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，也不屬于第二章規(guī)定的其他不正當(dāng)競爭行為，又不正當(dāng)?shù)負p害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益時，可以考慮適用一般條款。
（四）一般條款和網(wǎng)絡(luò)條款的具體適用路徑選擇
厘清法條之間的邏輯關(guān)系，在面對具體案件時的司法適用問題就可以有所遵循。當(dāng)某一網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為既可以適用一般條款，也可以適用互聯(lián)網(wǎng)條款時，應(yīng)當(dāng)首先向互聯(lián)網(wǎng)條款尋求依據(jù)，而不能率先依照一般條款，這是由一般條款和網(wǎng)絡(luò)條款的一般與特殊的關(guān)系所決定的。而在互聯(lián)網(wǎng)條款中，在滿足“列舉性條款”的規(guī)定情況時應(yīng)先適用“列舉性條款”，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為無法被“列舉性條款”所涵蓋時，應(yīng)適用互聯(lián)網(wǎng)條款的“兜底性條款”加以規(guī)制，但在適用“兜底性條款”時必須嚴格限制適用條件。只有當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)條款的“兜底性條款”也難以涵蓋該不正當(dāng)競爭行為時，此時可以嘗試適用一般條款加以規(guī)制。在選擇適用一般條款之時，同樣必須注意兩個方面：一是嚴格限定一般條款的適用條件，即互聯(lián)網(wǎng)條款的“列舉性條款”和“兜底性條款”均無法評價該不正當(dāng)競爭行為，在窮盡其他條款時尋找不到法條依據(jù)時再適用一般條款；二是在適用一般條款的過程中，必須遵循一般條款的適用要件，避免一般條款的濫用。
由此，當(dāng)一般條款和網(wǎng)絡(luò)條款的在適用中發(fā)生沖突或競合時，其適用路徑為：第一，盡量套用互聯(lián)網(wǎng)條款中已經(jīng)涵蓋的類型；第二，經(jīng)過充分說理論證后若發(fā)現(xiàn)該競爭行為不能為互聯(lián)網(wǎng)條款的三種類型所涵蓋，可以嘗試運用兜底性條款，但是應(yīng)注意產(chǎn)生不合理的擴張解釋；最后，對于應(yīng)用“互聯(lián)網(wǎng)條款”確實無法進行說明的情形，可以嘗試使用一般條款進行評價，但仍需遵循嚴格的論證過程，且做到貼合立法本意。
