按：2015年的牛市大熱中，場外配資業(yè)務(wù)一度火爆。但在2015年6月被監(jiān)管部門叫停清理，下半年的股災(zāi)侵襲而來，因場外配資而產(chǎn)生的各類糾紛涌入法院。場外配資涉及民間借貸、委托理財、共同出資、保底收益等法律領(lǐng)域，各地法院裁判觀點不一。本文將以福建高院“（2014）閩民終字第1041號”民事判決書為出發(fā)點，參考各地的裁判觀點，討論此類場外配資合同的法律定性問題。
案情概要：
2011年2月23日，許某（乙方）因為買賣股票資金需要，與侯某（甲方）達成《合作協(xié)議書》，該協(xié)議約定：一、甲方（侯某）同意出資3000萬元，共同合作?？钣糜谠S某買賣股票。二、乙方同意自籌人民幣300萬元作為買賣股票保證金，該保證金存入甲方指定的證券賬戶，由乙方自行操作、自負盈虧，并作為本協(xié)議之履行承擔擔保義務(wù)。三、丙方（甲方擔保人張某）同意為本協(xié)議項下甲方義務(wù)的履行做連帶責任擔保，擔保期限為甲方應(yīng)履行義務(wù)之日起兩年。丁方（乙方擔保人A公司）同意為本協(xié)議項下乙方義務(wù)的履行做連帶責任擔保，擔保期限為乙方應(yīng)履行義務(wù)之日起兩年。四、甲乙雙方一致同意簽訂協(xié)議后于2011年2月28日內(nèi)匯至指定的侯某、辛某、張某賬戶。同時雙方還約定許某應(yīng)按月向侯某支付占用侯某3000萬元資金的資金占用費及賬戶服務(wù)費共2%／月，合作期限自2011年2月23日至2012年2月22日。許某應(yīng)保證指定證券賬戶中的資金市值總和不得低于3300萬元，如若不足應(yīng)于一個交易日內(nèi)補足，否則侯澤培有權(quán)出售指定證券賬戶內(nèi)的全部股票，收回所有出資和相應(yīng)資金占用費和賬戶服務(wù)費，對不足部分許建成還應(yīng)于當日歸還侯澤培，否則缺口部分應(yīng)按日千分之二向侯澤培承擔補償金。
后因許某未按承諾償還款項，A公司也未履行擔保責任，侯某訴至法院。
一審法院觀點：
一審法院認為，涉案《合作協(xié)議書》系委托理財合同，系雙方當事人的真實意思表示，內(nèi)容沒有違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)確認合法有效。
上訴理由：
一審判決后，許某、A公司均不服一審判決，提起上訴，理由：1、一審判決程序違法，侯某訴訟請求中明確其與許某之間系民間借貸法律關(guān)系，一審判決認定雙方委托理財合同法律關(guān)系，并以此作出判決，違反法律程序；2、涉案《合作協(xié)議書》實質(zhì)系融資融券合同，雙方系融資融券法律關(guān)系，因侯澤培不具備融資融券業(yè)務(wù)資質(zhì)，因此《合作協(xié)議書》應(yīng)認定無效；3、侯某未依約強行平倉，應(yīng)當就擴大損失部分承擔責任。
二審法院觀點：
二審法院認為，從事融資融券業(yè)務(wù)的主體為特定主體，應(yīng)具備法定條件并通過申請獲得許可方可從事，本案合同的內(nèi)容完全沒有體現(xiàn)融資融券業(yè)務(wù)的特征，因此上訴人主張本案合同為融資融券合同不成立。從本案中《合作協(xié)議書》的內(nèi)容來看，侯某將資金委托給許某在一定期限內(nèi)投資于證券市場，并由許某支付給侯某相應(yīng)的投資收益，上述內(nèi)容符合委托理財合同的特點。
關(guān)于上訴人主張侯某未依約強行平倉應(yīng)承擔擴大部分的損失，二審法院認為，合同約定的侯某強行平倉系合同權(quán)利而非義務(wù)，同時證券市場存在極大的不確定性，任何投資者都無法準確判斷其行情走向基于商業(yè)判斷而作出的正常投資行為，即使出現(xiàn)投資判斷失誤，也不能以其當時的商業(yè)判斷與后來的市場發(fā)展相悖為由，認為被上訴人存在過錯。且本案股票經(jīng)營交易的損失也屬于股市行情低迷情況下的正常損失。因此，上訴人認為被上訴人疏于監(jiān)管、未及時采取有效措施防止損失的進一步擴大沒有事實依據(jù)。
福建高院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。
典型意義：
場外配資是與證券公司融資融券業(yè)務(wù)相對的概念，場外配資的核心要素在于：配資主體按照融資主體提交的保證金為基數(shù)，按照一定的杠桿比例為其提供資金，同時為保障其本金與高額資金使用費的安全，對交易過程中的交易賬戶實施風險控制，通過設(shè)置警戒線、平倉線等，保障配資主體的利益。實踐中，當事人就場外配資簽訂的合同形式多樣，諸如股票配資合同、委托理財合同、合作合同、共同投資合同等等，囿于現(xiàn)行法律并未對場外配資有專門的規(guī)定，因此司法審判中對配資合同的法律性質(zhì)和效力認定不一。
福建高院在本案從合同內(nèi)容出發(fā)將其認定為委托理財合同，這為省內(nèi)各地法院針對此類案件的審判提供了明晰的思路，但司法實踐本身是一個不斷前進自我糾正的過程，案件事實也各具特性，因此借鑒各地的裁判觀點，在不同的觀點之間探尋合理的路徑具有重大意義。
現(xiàn)有的裁判觀點大致有以下三類：
一是將場外配資行為認定為特殊的民間借貸關(guān)系，合法有效。如北京市通州人民法院在“（2014）通民初字第4845號”民事判決書中認為，雙方的協(xié)議書雖然名為股票賬戶委托交易合作協(xié)議書，但實質(zhì)上雙方屬于對借款用途有特殊約定的民間借貸法律關(guān)系。
二是將場外配資行為認定為委托理財關(guān)系，存在有效和無效兩種觀點。持有效觀點的法院認為，只要雙方在訂立委托投資協(xié)議或合作協(xié)議時，意思表示真實，內(nèi)容不違反《民法通則》、《合同法》以及國家金融法規(guī)的強制性規(guī)定，當事人的意思自治應(yīng)當受到尊重，協(xié)議中關(guān)于風險控制的約定也應(yīng)當切實履行，福建高院在本案的即持此觀點。持無效觀點的法院認為，雙方簽訂的委托理財協(xié)議中，委托人不承擔任何投資風險，收取固定收益，屬于保底條款，違背了我國民法的公平基本原則記憶委托關(guān)系中的責任承擔原則，應(yīng)屬無效。如北京市第一中級人民法院在“（2012）一中民終第14959號”民事判決書、深圳市中級人民法院在“（2013）深中法民終字第1110號”民事判決書中即持此觀點。
三是將場外配資業(yè)務(wù)認定為實質(zhì)上的融資融券業(yè)務(wù)，因配資主體缺乏相關(guān)從事融資融券業(yè)務(wù)的資質(zhì)，違反證券法的強制性規(guī)定，因此無效。如北京市朝陽區(qū)人民法院在“（2015）朝民（商）初字第3348號”民事判決書、新余市中級人民法院在“（2015）余民二終字第3號”民事判決書中即持此觀點。
2015年11月12日深圳市中級人民法院通過《深圳市中級人民法院關(guān)于審理場外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》（以下簡稱“《深圳裁判指引》”），對場外股票融資合同糾紛的審理進行規(guī)范，屬于全國法院首創(chuàng)。《深圳裁判指引》對“場外股票融資合同”作出界定，明確此類合同的核心要素，明確場外股票融資合同具有借貸和讓與擔保兩類法律特征，此外還就股票被強行平倉后各方責任承擔問題作出了規(guī)定。
筆者認為，需要根據(jù)不同案件事實，對場外配資合同涉及的民事法律關(guān)系進行判斷，而非類型化地將其歸入合法有效的特殊民間借貸法律關(guān)系、委托理財民事法律關(guān)系或者實質(zhì)融資融券業(yè)務(wù)。隨著潛在的場外配資糾紛逐漸浮出水面，法院將會面對越來越多此類糾紛，隨著新的案件事實不斷呈現(xiàn)，福建高院對于此類案件的觀點也可能會隨著新的司法實踐作出相應(yīng)的調(diào)整，對于場外配資糾紛的認識和定性也將會作出更為準確的界定。
案例來源：
（2014）閩民終字第1041號
