2015年7月4日晚間，滬深兩市28家擬上市公司發(fā)布了暫緩IPO發(fā)行公告，這其中有10家公司已經(jīng)在7月3日進行了網(wǎng)上和網(wǎng)下申 購，其余公司除富祥股份外，均進行了網(wǎng)下詢價和網(wǎng)上路演，但未啟動網(wǎng)上和網(wǎng)下申購。7月3日，許多投資者組織資金參與了10家公司的網(wǎng)上申購，甚至有不少投資者割肉賣掉二級市場股票參與新股發(fā)行，如今發(fā)行公司單方暫停發(fā)行工作，并決定退回申購資金，投資者疑問，這是否需要承擔法律責任？
以下我們以中科創(chuàng)達軟件股份有限公司(300496)為例，了解下新股發(fā)行的過程(時間均為2015年)：
6月24日 證監(jiān)會1372號批復核準公司公開發(fā)行新股；
6月25日 公司發(fā)布《招股意向書》并公告《初步詢價及推介公告》，說明了新股發(fā)行程序的安排時間與方式；
7月1日 公司發(fā)布《網(wǎng)上路演公告》；
7月2日 公司進行網(wǎng)上路演并公告《招股說明書》；
7月3日 公司同時進行網(wǎng)上和網(wǎng)下申購，投資者進行繳款申購；
7月4日 公司決定暫緩發(fā)行，理由是“因近期市場波動較大”，并決定7月6日解凍網(wǎng)上申購資金及退回網(wǎng)下申購資金。按照原有安排，公司原來應在7月7日完成網(wǎng)下配售和網(wǎng)上發(fā)行搖號抽簽，并在8日公布中簽結(jié)果。
目前的新股發(fā)行采用網(wǎng)下詢價配售和網(wǎng)上中簽申購的模式，在發(fā)行公司公布招股意向書后由符合資格的網(wǎng)下投資者參與詢價，之后根據(jù)公司安排的時間和股份數(shù)量進行網(wǎng)上申購和網(wǎng)下申購，其中網(wǎng)下以配售決定發(fā)行對象，網(wǎng)上以搖號方式確定發(fā)行對象。
投資者的疑問是，公司在確定配售對象和中簽投資者之前，停止了發(fā)行工作，是否構(gòu)成了違約？要回答這個問題，我們要首先從締約過程來分析合同是否成立。合同的訂立過程包含了要約和承諾兩個部分，要約指的是向特定的對象發(fā)出的訂立合同的意思表示。發(fā)行公司發(fā)出《招股意向書》和《招股說明書》是否屬于要約呢？我們認為不是的，因為它不是向特定對象發(fā)出的，而是向公眾發(fā)出你們可以來參與申購的邀請，我們在法律上稱為“要約邀請”。因此，真正的要約是投資者發(fā)出的，也就是通過參與申購行為所做出的意思表示，而這個時候需要等待發(fā)行公司的承諾，即公布配售公告和中簽公告才能使得發(fā)行合同成立，如果在此之后發(fā)行公司終止發(fā)行，方才構(gòu)成違約。
但是，發(fā)行公司不承擔違約責任，不等于就不需要對于違反誠實信用的行為承擔法律責任。《合同法》第42條規(guī)定了締約過程的民事法律責任，如果當事人在訂立合同過程中有違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任，法律上稱之為“締約過失責任”。10家已申購公司給出的暫停理由是”市場波動較大“，這個理由能夠成立嗎？股票發(fā)行就是一個賣股票，一個買股票，你出了價，我愿意買，還得中簽你才讓我買，這和市場波動有何關系？發(fā)行公司的暫停理由是不能成立的，顯然違反了誠實信用原則，根據(jù)合同法第42條規(guī)定，應向投資者承擔損害賠償責任。那么，發(fā)行公司可以以做出暫停行為是根據(jù)某些機構(gòu)的要求而提出責任豁免嗎？在合同法中我們稱之為第三人過錯導致的違約或過失責任，根據(jù)合同相對性原則，合同的相對方不能以第三人的行為作為免責的理由，哪怕這個第三人就是政府，你可以在向投資者承擔賠償責任后再追究第三人的責任，但你不能以此理由獲得免責。
以上分析的是10家已申購公司的法律責任，另外的18家公司因為未開始進行網(wǎng)上申購，也就是說投資者尚未向發(fā)行公司發(fā)出要約，即便在網(wǎng)下詢價中，機構(gòu)投資者已做出了報價和擬申購數(shù)量的意思表示，但是這并不屬于要約，也就是尚未進入合同締約階段，只屬于締約準備階段，因此這18家公司并沒有締約過失責任。
