從服務公共部門角度看律師在PPP模式推廣中的角色
2016-08-26 09:22:00
2014年，國務院一紙“43號文”使得本已被四萬億投資刺激救市政策沖淡了存在感的PPP融資模式重回大眾視野。中央強力提倡下，地方政府相繼推出規(guī)模龐大的PPP示范項目。然而，一輪輪推介會過后，各地PPP項目的簽約率卻遠不如預期。萬億PPP盛宴剛開始，就遭遇冷場。
各級政府的盛情邀約，遠不足以打消社會資本對于國內(nèi)PPP運行環(huán)境的不信任。在社會資本看來，此次PPP模式再獲重用，是地方政府基于自身負債累累、土地財政無力維系基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資需求的被迫選擇。地方政府能否放下身段與社會資本平等對話、地方政府在PPP項目運行中能否遵守契約精神，以及PPP法律缺位的前提下，僅憑法規(guī)、規(guī)章能否實現(xiàn)權(quán)力救濟等等顧慮，都是社會資本方對現(xiàn)有PPP項目望而卻步的原因。2011年亞洲開發(fā)銀行發(fā)布的PPP制度環(huán)境成熟度的評估報告中，我國在法律環(huán)境方面得分較低。
推動PPP項目落地，需要以規(guī)范化的PPP模式設(shè)計來打消社會資本的顧慮。以契約精神為本位的PPP模式，其制度設(shè)計對專業(yè)化法律服務具有不可替代的需求。
（一）當前PPP模式運行法治環(huán)境存在的制約因素
自中央政府正式提倡在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域采用PPP模式以來，雖然各部門在緊鑼密鼓地出臺相應指導意見，地方政府也在積極學習PPP專業(yè)知識。但是，整體而言，無論是立法層面，還是政府職能觀念的轉(zhuǎn)變上都存在一定的滯后性。
1、PPP法律體系不完善，監(jiān)管主體不明確
我國當前的法律框架下缺乏針對PPP模式的系統(tǒng)法律法規(guī)體系。首先現(xiàn)有規(guī)定主要以各部委頒布的規(guī)范性文件為主，法律位階較低。對于合同期限可能長達20-30年的PPP項目而言，存在較高的不確定性。其次，發(fā)改委和財政部對于PPP模式運行各自均有出臺規(guī)范性，二者間就適用范圍、監(jiān)督管理、具體操作方式等內(nèi)容，存在差異和矛盾的地方。在出現(xiàn)分歧時，究竟哪一家為準，也是困擾潛在參與者的重要因素。
PPP模式是政府與社會資本建立在PPP項目合同基礎(chǔ)上的長期合作關(guān)系，PPP項目合同可以類比為合作雙方的“憲章”。該“憲章”的簽訂和執(zhí)行，是決定項目成敗、社會資本收益的主線。
首先，就PPP項目合同的簽訂而言，能否放下“管理者”的姿態(tài)，以“合作者”的身份與社會資本平等協(xié)商，合理地分擔項目風險，是社會資本利益最大化的關(guān)鍵。
其次，PPP項目合同履行期間，政府能否遵守契約精神，嚴格按照合同行事，是社會投資人獲取預期利益的關(guān)鍵。在過往的PPP項目實踐中，多數(shù)PPP項目的失敗根源都與政府違背承諾有關(guān)。例如青島威立雅污水處理項目中，當?shù)卣诤灱s后又單方面要求重新談判以降低承諾價格；杭州灣跨海大橋項目和鑫遠閩江四橋則是由于出現(xiàn)了競爭性項目而政府又無法按約定給予補償。一旦政府據(jù)“公共利益”之高位踐踏契約精神，對社會資本而言無疑是毀滅性的打擊。基于此，社會資本再次參與PPP項目投資時，本能性地對政府信用存在懷疑，不得不慎之又慎。
在法律體系不健全、社會資本心存芥蒂的背景下，PPP項目的推行亟需專業(yè)化律師的介入，系統(tǒng)梳理PPP項目運行的法律依據(jù)，輔助合作雙方在PPP項目合同中，合理分配相關(guān)風險。
PPP模式投資規(guī)模大、回收周期長、法律關(guān)系復雜的固有屬性所衍生的相關(guān)法律風險，是制約PPP項目推廣的重要因素。
社會資本逐利性的本能趨勢下，其參與PPP項目經(jīng)營的第一要義必然是收益問題。影響社會資本方投資收益的因素主要包括PPP項目的回報機制和融資成本。
項目回報機制指的是項目收入的來源方式，主要包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費等。逐利性本能的驅(qū)使下，社會資本必然追求回報利益的最大化。而作為公共利益代表的地方政府，則需將PPP項目的收費控制在合理的區(qū)間內(nèi)。這就需要合作雙方結(jié)合PPP項目的具體屬性，包括經(jīng)營性項目、準經(jīng)營性項目、非經(jīng)營性項目，協(xié)商確定合理的回報機制及價格調(diào)整機制，并由顧問律師協(xié)助寫入PPP項目合同中，避免后期爭議的發(fā)生。
就融資成本而言，主要取決于項目融資工具的使用。一般而言社會投資人從自身利益出發(fā)都會選擇成本較低的融資工具。但是，基于合作項目的公益性屬性，政府在簽訂PPP項目時，仍需在PPP合同中對融資工具、融資成本作必要的限制，避免雙方在后續(xù)合作中產(chǎn)生分歧而影響項目的運行。
PPP項目從項目準備、投資、建設(shè)、運營到移交階段，涉及公司法人治理、建設(shè)工程、投融資、行政行為等多重法律關(guān)系，相關(guān)法律、法規(guī)包括政府采購法、預算法、公司法、合同法、投融資、建筑法等，還包括近兩年國務院、發(fā)改委、財政部、銀監(jiān)會等部門密集出臺的40余個行政法規(guī)、政策文件。任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)紕漏，都有可能損害合作雙方的利益。
有鑒于此，從具體PPP項目的準備階段，就需要專業(yè)律師的介入，系統(tǒng)地參與PPP項目的籌備、運營過程，就相關(guān)事宜，提供法律意見、排查法律風險。
從前文的分析不難看出，以當下國內(nèi)的PPP推廣環(huán)境而言，無論是為了打消社會資本的顧慮，亦或是保障合作項目的順利運行，PPP項目對于法律服務都具有不可替代的需求。結(jié)合PPP項目的基本特征，以及我國當下的法律體系，律師為PPP項目提供法律服務，可以從以下幾點著手。
律師參與PPP項目，首要的任務就是進行相關(guān)法律、法規(guī)及政策的梳理，形成系統(tǒng)的專業(yè)知識儲備，以及時解決項目運營設(shè)計的法律問題。主要包括招投標法、政府采購法、建筑法、預算法、投融資、合同法、公司法等先行法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋；此外，還需重點關(guān)注2014年以來，包括國務院、發(fā)改委、財政部、銀監(jiān)會、中國銀行等部門出臺的相關(guān)規(guī)范性文件。
根據(jù)PPP項目的特征及操作流程，律師為PPP項目提供法律服務時，主要工作包括以下內(nèi)容：
律師在本階段的主要工作在于協(xié)助政府對具體項目適用PPP模式的可行性分析。具體而言，首先以物有所值評價體系為依據(jù)，對比傳統(tǒng)采購模式，對項目進行評價；在評價結(jié)果的基礎(chǔ)上，結(jié)合當?shù)刎斦惺苣芰M行驗證，篩選出適合PPP模式的項目。在該階段，律師還需要結(jié)合PPP模式的基本特征識別、排除“保底承諾、到期回購、明股實債”的偽PPP項目。
本階段律師工作的主要內(nèi)容在于協(xié)助PPP項目實施機構(gòu)編制PPP實施方案。PPP實施方案是針對PPP項目未來實施過程中的主要問題進行的全面論證，是PPP項目運作的基礎(chǔ)和框架，關(guān)系著項目招投標、合同談判、合同簽署等環(huán)節(jié)。作為公共部門的律師，重點需要關(guān)注風險分配框架、PPP模式選擇、交易結(jié)構(gòu)（包括融資結(jié)構(gòu)和回報機制）、合同體系、監(jiān)管架構(gòu)、采購方式選擇等內(nèi)容的合法性、合規(guī)性，并出具相應法律意見。
本階段律師的主要工作在于協(xié)助PPP項目實施機構(gòu)依照法定程序選擇社會投資人，并參與政府與中標投資人協(xié)商、談判，敲定PPP項目合同及其他相關(guān)合作細節(jié)，并代為起草PPP項目合同。在社會投資人選擇上，有兩個工作需要重視。首先，鑒于社會投資人的實力、信譽等對于PPP項目具有重大影響，律師可以對意向投資人進行盡職調(diào)查；其次，采購流程的設(shè)計需要嚴格依照政府采購法、招投標法、政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法等相關(guān)規(guī)定進行，避免因程序違法而導致中標無效。
作為公共部門律師，在本階段可以扮演兩個角色，其一是協(xié)助政府對項目進行監(jiān)督；其二是作為SPV公司的常年法律顧問，處理公司日常運營法律事宜。該階段主要圍繞項目融資、工程建設(shè)、政府移交資產(chǎn)、PPP項目運營服務、社會資本方移交項目、收入和回報、合同解除以及違約處理等方向開展法律服務。
項目實施階段的主要法律事務基本都集中在法人治理、財稅合規(guī)、人事合規(guī)、合同審查等問題。需要特殊關(guān)注的是，若項目設(shè)計工程建設(shè)，律師可以參與項目勘察、設(shè)計、施工、對于項目實施過程中重要事項進行見證等工作，尤其是工程簽證方面，完善工程施工監(jiān)管，保證工程質(zhì)量，避免爭議的發(fā)生。
項目移交階段的主要法律事務在于協(xié)助設(shè)計項目移交方案，主要包括移交形式、移交內(nèi)容、移交標準、補償方式等。
（1）如有必要，顧問律師可以定期或應委托人要求，對相關(guān)工作人員進行法律培訓，增強PPP實施團隊的風險意識和契約精神；
（2）特殊情況下，律師應對PPP項目發(fā)生的特殊情況應急方案的合法性、合規(guī)性出具法律意見，包括政府接管、合同解除以及違約處理等。
針對PPP項目運行的不同階段，筆者建議，以項目實施階段為界限。項目識別階段、項目準備階段、項目采購階段合并為項目前期籌備階段，該階段工作內(nèi)容較明確、周期較短，適宜以專項法律服務的形式提供法律服務；項目實施階段及移交階段，實施周期較長且法律服務需求上具有多項性、綜合性等特點，適宜采用常年法律顧問的形式。
PPP模式不僅僅是一個融資工具，而是針對公共基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)及運營的全新管理方式。該模式的規(guī)范運行，需要精致化的權(quán)責論證、收益風險共擔及激勵監(jiān)管的制度設(shè)計體系。在我國當前的整體法治土壤無法為PPP模式的成長提供充足營養(yǎng)的背景下，專業(yè)化法律服務尤為重要。律師在盡職調(diào)查、方案設(shè)計的合規(guī)性審查、協(xié)商談判、法律文本起草等方面的專業(yè)技能，都是其他領(lǐng)域?qū)I(yè)所無法替代的。
當然，律師團體在為PPP項目提供“訴訟”、“非訴”法律服務之余，還應當總結(jié)實務經(jīng)驗，對PPP項目運營中的相關(guān)疑難問題發(fā)表專業(yè)意見，推動推動PPP立法進程，讓PPP模式真正的進入“爆發(fā)期”，真正地實現(xiàn)合作共贏。
作者：方林波
張佳威
