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2019-02-20 10:11:00
| 建設工程施工合同司法解釋（二） | 建設工程施工合同解釋（一）及其它 | 備注 | |
| 黑白合同 | 第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。 招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。 |
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。 | 對實質性內容進一步明確，刪除建工司解一中“備案的中標合同”，與國務院、住房與城鄉建設部取消施工合同備案制度相銜接。 |
| 第九條 發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。 | 《招投標法》第三條 在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標： （一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。 前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。 法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。 |
非必須招標工程進行招標的，應受《招投標法》的約束。 | |
| 合同效力 | 第二條 當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。 發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。 |
1、對于未取得施工許可先行施工的，但在起訴前已取得施工許可的，建設工程施工合同有效；2、對于能取得施工許可，但故意不辦理的，認可合同效力。 | |
| 合同無效的處理 | 第三條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。 損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款、支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。 |
《合同法》第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條 因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。 |
明確合同無效后損失如何認定。當事人有參照合同約定內容確定損失數額的請求權。 |
| 借用資質 | 第四條 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。 | 《建筑法》第六十六條 建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。 | 注意：連帶賠償責任的前提是出借資質與損失之間具有因果關系 |
| 開工日期的確定 | 第五條 當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定： （一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。 （二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。 （三）發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。 |
明確了開工日期必須以具備開工條件為前提。 | |
| 工期順延 | 第六條 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。 當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。 |
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十五條建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 | 工期順延的事由確實存在，且承包人在約定期限內申請工期順延的，雖未得到發包人確認的，承包人主張工期順延的，應得到支持。 |
| 質量缺陷抗辯的處理 | 第七條 發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。 |
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十一條因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。 | 延續《解釋一》的規定，特別注意發包人請求事項必須以反訴方式提出。 |
| 質保金返還 | 第八條 有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持： （一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。 （二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。 （三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。 發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。 |
新增，質保金返還期限起算點。 | |
| 第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。 | 《招投標法》第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。 | 招標文件、中標通知書的效力優先于施工合同。 | |
| 第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。 實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。 |
《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。 | 對于簽訂的多份合同均無效的，以實際履行的合同作為依據，實際履行的合同無法確定的，以最后簽訂的合同為依據。 | |
| 建設工程鑒定 | 第十二條 當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。 | 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十三條 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。 | 不予鑒定規定，訴訟經濟效率原則。 |
| 第十三條 當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。 | “咨詢意見”雙方認可具有效力。 | ||
| 第十四條 當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。 | 《民訴法》第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判； | 注意第一款中法官的釋明權的行使 | |
| 第十五條 人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。 | 《民訴法》第七十六條 當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。 當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。 |
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| 第十六條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。 | 《民訴法》第六十八條 證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示。第七十八條當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。 | ||
| 優先受償權 | 第十七條 與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。 | 《合同法》第二百八十六條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。 |
享有工程優先受償權的主體為承包人。 |
| 第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外。 | |||
| 第十九條 建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。 | 行使優先權的前提是工程質量合格。 | ||
| 第二十條 未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。 | 未竣工但工程合格的，承包人同樣享有優先受償權。 | ||
| 優先受償的范圍 | 第二十一條 承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。 承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。 |
《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。 | 優先受償范圍不局限于實際支出的費用，還包括承包人應獲得的利潤，但對于利息、違約金、損害賠償金等不享有優先受償權。 |
| 行使期限 | 第二十二條 承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。 | 《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。 | 工程價款優先權的起算點為，自發包人應當給付建設工程價款之日 起算，與《解釋一》有較大的區別。 |
| 放棄優受權 | 第二十三條 發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。 | 對于損害建筑工人的利益而放棄優先受償權的，人民法院不予支持。 | |
| 實際施工人合同相對性的突破 | 第二十四條 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 | 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第26條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 |
注意追加轉包人或違法分包人已經從司解一的“可以”修改為“應當”。 |
| 第二十五條 實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。 | 《合同法》第七十三條 【債權人的代位權】因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。 代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。 |
實際施工人代位權行使必須以轉包人、違法分包人怠于主張債權并對其造成損害為前提。 |