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2020-04-21 11:25:00
一、柬埔寨西哈努克市的簡(jiǎn)介
沒(méi)有夢(mèng)想，何必西港！本次跨境并購(gòu)的項(xiàng)目位于柬埔寨的西哈努克市，西哈努克市又稱“西港”，是柬埔寨境內(nèi)最大且唯一的深水海港，也是柬埔寨唯一的一個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)，被譽(yù)為“下一個(gè)深圳”。相信很多人和我一樣，認(rèn)為在中國(guó)月收入五千元就能在東南亞國(guó)家過(guò)上神仙般的生活，其實(shí)這真的是一個(gè)美麗的誤會(huì)。柬埔寨的博彩業(yè)發(fā)達(dá)，截止至2019年6月，柬埔寨總共有163個(gè)合法賭場(chǎng)，而其中的91個(gè)在西港。由于博彩業(yè)的依托，西港當(dāng)?shù)氐南M(fèi)水平遠(yuǎn)高于首都金邊，一瓶330毫升的可口可樂(lè)，在中國(guó)和在西港的標(biāo)價(jià)都是2元，但計(jì)價(jià)單位不同，中國(guó)是人民幣計(jì)價(jià)，而西港是美元計(jì)價(jià)。
柬埔寨的本國(guó)貨幣是瑞爾，但由于當(dāng)?shù)厝藢?duì)瑞爾的信心不足，導(dǎo)致在日常生活和資本市場(chǎng)上，人們更青睞使用貨幣價(jià)值穩(wěn)定的美元。這樣的雙幣制度對(duì)于境外投資人而已，是一大利好，是柬埔寨吸引外資的優(yōu)勢(shì)所在。
此次并購(gòu)項(xiàng)目是中國(guó)境內(nèi)自然人通過(guò)收購(gòu)柬埔寨某公司的部分股權(quán)，從而達(dá)到參與西港土地開發(fā)建設(shè)的目的，建設(shè)內(nèi)容包括了賭場(chǎng)、酒店、寫字樓等大型綜合商業(yè)建筑。
二、西港并購(gòu)項(xiàng)目的法律服務(wù)過(guò)程
（一）委托中國(guó)律師
當(dāng)初客戶找到我們，希望我們?yōu)槲鞲鄄①?gòu)項(xiàng)目提供法律服務(wù)時(shí)，一開始我們是拒絕的。因?yàn)閳F(tuán)隊(duì)中既沒(méi)有通曉高棉語(yǔ)（柬埔寨的官方語(yǔ)言）的律師，也沒(méi)有精通柬埔寨法律的律師。
即便如此，基于過(guò)去業(yè)務(wù)合作時(shí)積累下的信任，在我們向客戶表示無(wú)法向其提供相對(duì)周全法律服務(wù)時(shí)，客戶仍然堅(jiān)持委托我們?yōu)槲鞲鄄①?gòu)項(xiàng)目提供法律服務(wù)。其實(shí)，客戶在項(xiàng)目并購(gòu)方面已經(jīng)擁有了豐富的經(jīng)驗(yàn)，但目前柬埔寨的社會(huì)治理、法律制度仍不夠規(guī)范，在這樣混沌、開放、隨機(jī)的環(huán)境下，客戶迫切地需要一個(gè)有一定信任基礎(chǔ)、同時(shí)兼?zhèn)浞珊蜕虡I(yè)思維能力的律師團(tuán)隊(duì)，可以帶著國(guó)人傳統(tǒng)的商業(yè)思維，從戰(zhàn)略層面提出合理且可行的操作方案，在談判過(guò)程中對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分地提醒，并及時(shí)制定一套有針對(duì)性的風(fēng)險(xiǎn)防范和應(yīng)對(duì)策略。
（二）中柬律師合作
在設(shè)計(jì)糾紛解決適用的法律時(shí)，我們選擇適用中華人民共和國(guó)法律，但我們?nèi)孕枰砥艺?dāng)?shù)芈蓭煹呐浜稀Ｒ环矫媸且驗(yàn)轫?xiàng)目所在地和合作協(xié)議的實(shí)際履行地都是在西港，而柬埔寨律師對(duì)當(dāng)?shù)卣霓k事部門和流程都比較熟悉，只有融合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，才能相對(duì)確保我們?cè)O(shè)計(jì)出來(lái)的并購(gòu)方案能夠真正落地執(zhí)行；另一方面是因?yàn)楹芏鄧?guó)家為維護(hù)自身東道國(guó)利益會(huì)作出許多強(qiáng)制性法律規(guī)定，例如我國(guó)民事訴訟法規(guī)定“在中國(guó)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同糾紛訴訟，只能由中國(guó)法院管轄”，諸如此類的法律規(guī)定，則需要精通柬埔寨法律的律師去設(shè)計(jì)、去回避。為此，客戶專門委托了一個(gè)通曉中文的柬埔寨律師與我們合作。
（三）選擇適用法律和糾紛解決方式
1.適用法律
實(shí)踐中，投資人大多傾向于選擇合同履行地的糾紛解決機(jī)構(gòu)，因?yàn)檫x擇合同履行地的糾紛解決機(jī)構(gòu)，不僅方便收集和保全證據(jù)，而且方便執(zhí)行判決或裁決結(jié)果。但是在柬埔寨，現(xiàn)行的法律包括了三個(gè)不同歷史時(shí)期制定的法律法規(guī)，整個(gè)法律制度的體系較為混亂，在法律適用、執(zhí)行過(guò)程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)沖突、混亂的局面，加上柬埔寨是行政干預(yù)情況比較嚴(yán)重的國(guó)家，如果選擇柬埔寨的法院或者仲裁機(jī)構(gòu)解決合同糾紛，將會(huì)大大增加爭(zhēng)議解決的不確定性。
所幸的是，柬埔寨法律對(duì)此類合同的法律適用和糾紛管轄沒(méi)有明確限制，所以我們建議客戶選擇適用中華人民共和國(guó)法律。
2.糾紛解決方式
境外投資的糾紛解決方式無(wú)非是和解、訴訟、仲裁三種。對(duì)于西港這個(gè)項(xiàng)目，考慮到仲裁裁決便于跨境執(zhí)行，我們建議客戶選擇在我國(guó)境內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁。
關(guān)于判決的執(zhí)行，雖然中國(guó)于2019年7月簽署了《承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)民商事判決公約》（即《執(zhí)行公約》），但是正式加入《執(zhí)行公約》仍然需要一定的時(shí)間和必要的程序，在此之前，我國(guó)的判決結(jié)果可能無(wú)法在柬埔寨順利申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行。
而仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行情況就較為樂(lè)觀，因?yàn)橹袊?guó)和柬埔寨都已經(jīng)加入了《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》（即《紐約公約》），根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，任一公約國(guó)作出的仲裁裁決可以在其他159個(gè)國(guó)家或地區(qū)得到承認(rèn)和執(zhí)行，也就是說(shuō)中國(guó)的仲裁裁決在柬埔寨可以得到承認(rèn)和執(zhí)行。
（四）柬埔寨土地投資的政策
從2016年開始，就有大量的中國(guó)投資者涌入柬埔寨，投資項(xiàng)目主要集中在礦業(yè)、房地產(chǎn)等行業(yè)，和西港這個(gè)項(xiàng)目一樣，土地政策是投資人首先需要考慮的法律風(fēng)險(xiǎn)，也是本次西港并購(gòu)項(xiàng)目的投資基礎(chǔ)。
1.土地產(chǎn)權(quán)類型
柬埔寨的土地產(chǎn)權(quán)分為“硬卡”和“軟卡”兩種。硬卡是用180克的硬質(zhì)紙張制作的，而軟卡的紙張較為劣質(zhì)（通常是一張A4紙），當(dāng)然兩者之間關(guān)鍵的區(qū)別不在這里。
“硬卡”是由柬埔寨中央政府基于土地法發(fā)放的，在法律上可獲得較強(qiáng)有力的保障。硬卡上詳細(xì)地記載了土地的編號(hào)、具體位置、GPS定位、面積、所有權(quán)信息、權(quán)屬依據(jù)、抵押權(quán)等信息。
而“軟卡”是由柬埔寨地方政府核發(fā)的，當(dāng)?shù)厝送ㄟ^(guò)村長(zhǎng)或關(guān)系在地方政府進(jìn)行備案就可以輕松取得軟卡。軟卡上只記載了占有人、大致位置、面積、四至等信息，這也導(dǎo)致軟卡經(jīng)常存在產(chǎn)權(quán)糾紛、一地多賣的情況，銀行普遍拒絕軟卡貸款。
如果投資人準(zhǔn)備在軟卡土地上開發(fā)房地產(chǎn)的話，那必須先將軟卡轉(zhuǎn)換成硬卡。而申請(qǐng)轉(zhuǎn)換的第一步是向社會(huì)公告一個(gè)月，在公告期內(nèi)，不出意外，絕對(duì)有人站出來(lái)主張土地權(quán)屬。如果公告期內(nèi)一個(gè)抗議的人都沒(méi)有，那么投資人可能需要重新評(píng)估一下項(xiàng)目。
2.土地購(gòu)置的限制
為了維護(hù)國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)，柬埔寨禁止外國(guó)人取得土地所有權(quán)，只有柬籍自然人和柬籍法人可以擁有土地所有權(quán)。
根據(jù)柬埔寨土地法的規(guī)定，公司51%以上股權(quán)為柬埔寨自然人或者為柬埔寨資公司持有時(shí)，該公司也會(huì)被認(rèn)為是柬籍法人。所以，境外投資人可以尋找柬埔寨籍公民或柬埔寨資公司合作設(shè)立有限責(zé)任公司，從而獲得購(gòu)置土地所有權(quán)的資格。
3.土地租賃
雖然外國(guó)人不得在柬埔寨擁有土地，但是柬埔寨允許境外投資人通過(guò)土地特許、15年以上長(zhǎng)期租賃以及可展期短期租賃的方式使用和開發(fā)土地。
土地租賃分為不定期租賃與定期租賃。定期租賃分為短期附加續(xù)租選擇權(quán)的租賃和15年以上的長(zhǎng)期租賃（長(zhǎng)期租賃最長(zhǎng)為70年）。長(zhǎng)期租賃必須在土地局進(jìn)行登記，出租人違約時(shí)需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)較大，所以西港地主一般都把租賃期限控制在14年11月以下。
盡管租來(lái)的土地只有14年11月的使用權(quán)，但建筑報(bào)建手續(xù)相對(duì)簡(jiǎn)單，同時(shí)西港對(duì)建筑密度、容積率、綠化率等規(guī)劃指標(biāo)都沒(méi)有控制，在設(shè)計(jì)和施工方面也沒(méi)有嚴(yán)格的要求，任由投資人在土地上按照各自的需求進(jìn)行建設(shè)，所以境外投資人的熱度不減。本次西港并購(gòu)項(xiàng)目正是采取了土地租賃，租賃期限在15年以下。
（五）項(xiàng)目并購(gòu)合同的設(shè)計(jì)
本次西港項(xiàng)目并購(gòu)合同的設(shè)計(jì)，基本沿用國(guó)內(nèi)并購(gòu)類似項(xiàng)目的合同框架，同時(shí)結(jié)合了柬埔寨當(dāng)?shù)氐姆烧撸?duì)一系列可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)及違約責(zé)任進(jìn)行了約定，包括了項(xiàng)目出租人違約風(fēng)險(xiǎn)、合作方違約風(fēng)險(xiǎn)及其招商風(fēng)險(xiǎn)等。在中柬律師的共同合作下，并購(gòu)雙方經(jīng)過(guò)多輪談判，最終簽署了項(xiàng)目并購(gòu)合同。
三、關(guān)于西港并購(gòu)項(xiàng)目的個(gè)人體會(huì)
（一）國(guó)界帶來(lái)的溝通困惑
在本次西港并購(gòu)項(xiàng)目的服務(wù)過(guò)程當(dāng)中，客戶雖然專門委托了一個(gè)通曉中文的柬埔寨律師與我們對(duì)接，但幾番溝通后我們發(fā)現(xiàn)，語(yǔ)言的互通并沒(méi)有真正打破我們之間溝通的壁壘。柬埔寨律師雖然精通中文，但其長(zhǎng)期在柬埔寨生活，國(guó)界文化的差異決定了我們的思維差異，導(dǎo)致我們?cè)跍贤ㄖ薪?jīng)常無(wú)法在同一頻道上；同時(shí)，柬埔寨法律制度相對(duì)滯后，對(duì)我們提出的很多類似并購(gòu)項(xiàng)目操作過(guò)程當(dāng)中可能碰到的問(wèn)題，柬埔寨律師并不能理解我們的擔(dān)擾，也就難以提出針對(duì)的解決方案。
（二）柬埔寨的政策風(fēng)險(xiǎn)
從1985年到現(xiàn)在，柬埔寨的首相一直都是洪森，可以說(shuō)柬埔寨的政局是相當(dāng)穩(wěn)定，但政策卻不太穩(wěn)定，政府經(jīng)常以令代法，這讓境外投資人甚至是柬埔寨境內(nèi)的投資人都無(wú)所適從。
例如，2019年8月18日，洪森總理突然簽發(fā)通告：停止批準(zhǔn)和停止頒發(fā)在柬經(jīng)營(yíng)的各種網(wǎng)絡(luò)賭博營(yíng)業(yè)執(zhí)照，現(xiàn)有的牌照也不得續(xù)期。而在此前2018年的新博彩法草案中，有較多篇幅是關(guān)于線上博彩的規(guī)定，例如要求線上博彩必須在賭場(chǎng)實(shí)體內(nèi)運(yùn)營(yíng)。禁令簽發(fā)后，立即導(dǎo)致大量的中國(guó)投資人開始從柬埔寨撤離，西港的投資熱度瞬間降到冰點(diǎn)。
此項(xiàng)政策的變更對(duì)于大多數(shù)到西港投資的人而言，算得上是致命性的打擊。博彩業(yè)受限，人流減少，投資的預(yù)期收益大幅度降低，原本是過(guò)來(lái)西港“搶”錢的，現(xiàn)在一轉(zhuǎn)眼自己的錢反倒被“搶”走了。
（三）設(shè)想最壞的投資結(jié)果
東南亞很多國(guó)家的投資政策一直處于不穩(wěn)定狀態(tài)，投資人往往也是踩著雷過(guò)去投資。高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)，也正是高風(fēng)險(xiǎn)，因此建議投資人應(yīng)當(dāng)事先就設(shè)想最壞的投資結(jié)果，并評(píng)估其是否能接受；同時(shí)，投資人在項(xiàng)目可行性研究階段就需制訂出針對(duì)最壞投資結(jié)果的有效防范和化解風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制，并在項(xiàng)目落地過(guò)程中持續(xù)關(guān)注和研判風(fēng)險(xiǎn)，確保在風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)時(shí)能夠及時(shí)啟動(dòng)救濟(jì)機(jī)制。但無(wú)論如何，投資人千萬(wàn)不能將全部雞蛋放在這個(gè)政策多變、風(fēng)險(xiǎn)極高的“一個(gè)籃子”中，否則當(dāng)最壞的結(jié)果來(lái)臨時(shí)，可能將喪失應(yīng)對(duì)的措施。
（四）跨境投資糾紛解決難度大
在跨境投資中，無(wú)論合同約定得再詳盡，一旦發(fā)生糾紛，由于涉外因素的存在，案件審理中不可避免地會(huì)發(fā)生需要在境外進(jìn)行調(diào)查取證、鑒定評(píng)估、文書送達(dá)的情況。而這些程序都相當(dāng)繁瑣、費(fèi)時(shí)費(fèi)力，導(dǎo)致案件審理上面臨著各種不確定性和不可控性，投資人合同權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn)，也是障礙重重。
四、后記
這是我們團(tuán)隊(duì)首次參與中柬投資法律服務(wù)，對(duì)柬埔寨社會(huì)環(huán)境的了解主要是來(lái)源于客戶和柬埔寨合作律師的描述，我們已經(jīng)通過(guò)各種官方渠道核實(shí)，最大限度確保信息的準(zhǔn)確性。但無(wú)論如何，我們對(duì)柬埔寨西港的了解還是非常有限，所以有些不成熟的看法，還請(qǐng)大家批評(píng)指正。