21世紀(jì)是互聯(lián)網(wǎng)的世紀(jì)，新近出臺(tái)的民法典及時(shí)回應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的社會(huì)關(guān)切，被稱為最具互聯(lián)網(wǎng)精神的一部法典。其中，《民法典》對(duì)《合同法》、《電子商務(wù)法》及《電子簽名法》等關(guān)涉電子合同的條款進(jìn)行再落實(shí)。特別地，《民法典》對(duì)電子合同的形式要件、實(shí)質(zhì)要件及爭(zhēng)議熱點(diǎn)進(jìn)行確認(rèn)和再發(fā)展，但同時(shí)也存在不足之處。接下來，筆者將《民法典》對(duì)電子合同的規(guī)定拆分為系列文章，分別為：形式要件篇、實(shí)質(zhì)要件篇、爭(zhēng)議熱點(diǎn)篇及合規(guī)設(shè)計(jì)篇，陸續(xù)在公號(hào)推送，拋磚引玉，期待能引起專家學(xué)者共同探討。
本篇為系列文章第二篇：實(shí)質(zhì)要件篇之邀約與承諾
一、法律對(duì)“要約/承諾”的規(guī)定
在《民法典》尚未出臺(tái)之前，只有滿足“要約”與“承諾”的要件，合同才能正式訂立。
[1]所謂的“要約”是指“希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”
[2]所謂的“承諾”是指“受要約人同意要約的意思表示。”
[3]然而，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，人工智能，腦機(jī)技術(shù)開始出現(xiàn)并有蓬勃發(fā)展之勢(shì)。可以預(yù)見，在不久的將來，合同的締結(jié)可能難以再單純適用“要約”與“承諾”的要件。退一步說，即使是當(dāng)下，有些合同的締結(jié)也很難說符合“要約”與“承諾”的要件，譬如說自動(dòng)販?zhǔn)蹤C(jī)。鑒此，《民法典》第262條開創(chuàng)性地規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同,可以采取要約、承諾方式或者其他方式。”用“其他方式”作為兜底條款，以便應(yīng)對(duì)未來的不確定性。
二、互聯(lián)網(wǎng)世界“要約/承諾”的作出方式
雖然《民法典》第262條對(duì)合同締結(jié)的方式作出開創(chuàng)性的規(guī)定，但就目前而言，互聯(lián)網(wǎng)世界締結(jié)合同的方式絕大部分仍屬于“要約/承諾”的方式。那么，線上“要約/承諾”的作出方式究竟是如何操作的呢？
實(shí)際上，線上“要約/承諾”的作出方式與郵局寄送信件的方式相似。舉例來說，寄信人打算在廈門郵件一封信件給深圳的朋友，一般的郵局寄信操作為：首先是由寄信人寫好信件，作出要約行為，再將信件裝入信封，向郵政局投遞；其次，郵政局A收到寄信人的信件后，將信件分類挑揀，再發(fā)給運(yùn)輸部門A，運(yùn)輸部門A運(yùn)輸至收件人所在地的運(yùn)輸部門B，運(yùn)輸部門B再將收到的信件送至郵政局B。最后由郵政局將信件寄送給收件人，收件人收到信件后再按照上述流程反向操作，以向寄信人作出承諾。
跟上面的圖表類似，線上“要約/承諾”的作出方式為：用戶A擬發(fā)送一封郵件給用戶B，那么用戶A寫好郵件后，擬向用戶B發(fā)出要約。首先郵件會(huì)從用戶A電腦的應(yīng)用層、表示層、會(huì)話層、傳輸層、網(wǎng)絡(luò)層、數(shù)據(jù)鏈路層和物理層層層傳送，再?gòu)奈锢韺油ㄟ^信道等傳送至用戶B的物理層，再?gòu)奈锢韺印?shù)據(jù)鏈路層、網(wǎng)絡(luò)層、傳輸層、會(huì)話層、表示層傳送至應(yīng)用層，最后用戶B在接收到要約后再反向操作，向用戶A作出承諾：
三、互聯(lián)網(wǎng)世界“要約/承諾”存在的問題
正如前述所述，線上“要約/承諾”的作出方式與郵局寄送信件的方式相似，因此郵局寄送信件在“要約/承諾”中存在的問題，例如，寄送地址或者信件內(nèi)容被惡意篡改事件，互聯(lián)網(wǎng)世界也會(huì)遭遇。
（一）寄送地址被惡意篡改事件：DNS協(xié)議問題
一般而言，用戶A如果想把郵件發(fā)送給用戶B，首先需要知道用戶B的IP地址。由于IP地址較為難記，因此互聯(lián)網(wǎng)世界賦予IP地址以域名代替，如同真名和筆名的關(guān)系：“金庸”為筆名（互聯(lián)網(wǎng)世界對(duì)應(yīng)為：域名），“查良鏞”為真名（互聯(lián)網(wǎng)世界對(duì)應(yīng)為：IP）。在互聯(lián)網(wǎng)世界，用戶A在獲取用戶B的地址時(shí)，一般只能獲取域名，要解析出IP地址，還需要靠DNS域名解析協(xié)議協(xié)助。但實(shí)際中出現(xiàn)，DNS協(xié)議可以人為操作，使域名解析出的地址為自己想要的假地址，例如“金庸”（域名）本應(yīng)解析出“查良鏞”（真名），但靠人為操作，可以解析成“六神磊磊”（假名）。該作法將使得用戶A發(fā)送的要約無法到達(dá)用戶B，合同無法締結(jié)。
由于DNS協(xié)議可以解析出假IP，因此在實(shí)務(wù)中，即使是公證處作出的公證文書，也不一定具有合法性。因?yàn)槿绻C書使用當(dāng)事人的電腦，并且未作清潔性檢測(cè)等，便無法檢視出當(dāng)事人電腦有無人為更改DNS協(xié)議，如果當(dāng)事人已更改了DNS協(xié)議，使IP地址對(duì)應(yīng)到當(dāng)事人虛設(shè)的侵權(quán)網(wǎng)站，此時(shí)公證處的公證背書，反而是助紂為虐。
（二）信件內(nèi)容被惡意篡改事件：HTTP協(xié)議問題
一般而言，寄送信件都需要信封，如果沒有信封，意味著信件內(nèi)容一覽無遺，并且很容易被人為更改信件內(nèi)容，使寄件人發(fā)出的要約已不再是原本意思，合同無法締結(jié)成功。該類問題在互聯(lián)網(wǎng)世界經(jīng)常遭遇，又稱“HTTP協(xié)議”。所謂的HTTP協(xié)議，指未加密的超文本傳輸協(xié)議，正如沒有信封的信件。使用HTTP協(xié)議傳送要約，在傳輸過程中很容易被劫持，更改原要約事項(xiàng)，并植入惡意廣告或者虛假消息，使得受要約人接收錯(cuò)誤信息。
實(shí)際上，目前大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已認(rèn)識(shí)到HTTP協(xié)議存在的風(fēng)險(xiǎn)，主動(dòng)升級(jí)該協(xié)議，對(duì)其進(jìn)行加密處理，為其加上了“信封”。現(xiàn)在大多數(shù)網(wǎng)站，使用的傳輸協(xié)議不再是HTTP協(xié)議，而是有加密功能的HTTPS協(xié)議。
四、互聯(lián)網(wǎng)世界“要約/承諾”問題的解決方法
互聯(lián)網(wǎng)世界不是完美無缺的，線上“要約/承諾”的作出機(jī)制存在不足之處，但同時(shí)也存在解決的方法，比如ICMP協(xié)議和Telnet協(xié)議可以檢測(cè)用戶A的要約發(fā)出后，受要約人（用戶B）能否順利接收。
所謂的ICMP協(xié)議，可以測(cè)試要約發(fā)出后，用戶A和用戶B之間的傳輸路徑是否正常，是否存在假的IP地址，用戶A與用戶B的距離遠(yuǎn)近等問題。
所謂的Telnet協(xié)議，則可以遠(yuǎn)程操控用戶B的終端程序，以驗(yàn)證用戶B是否為真實(shí)的受要約人。
其中Telnet協(xié)議常常被互聯(lián)網(wǎng)巨頭用于檢測(cè)是否有侵權(quán)方未經(jīng)授權(quán)便使用自己的軟件產(chǎn)品：
雖然Telnet協(xié)議可以通過遠(yuǎn)程登錄用戶終端查看第三方是否存在侵犯自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，但受限于證據(jù)較為單薄，且Telnet協(xié)議也有可能被人為篡改，因此倘若沒有其他證據(jù)已形成完整的證據(jù)鏈，單靠Telnet協(xié)議取得的證據(jù)，證明第三方侵權(quán)被法院支持的可能性較弱。
五、總結(jié)
綜上所述，《民法典》未出臺(tái)前，只有滿足“要約”與“承諾”的要件，合同才能正式訂立。《民法典》第262條開創(chuàng)性地規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同,可以采取要約、承諾方式或者其他方式。”用“其他方式”作為兜底條款，以便應(yīng)對(duì)未來的不確定性。
但實(shí)際上，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)世界締結(jié)合同的方式主要仍采用“要約/承諾”的方式，并且這種方式跟線上郵局投遞郵件存在常見的問題，即投遞地址或信件內(nèi)容有可能被人為地惡意篡改。采用ICMP協(xié)議和Telnet協(xié)議在一定程度上有利于解決被惡意篡改的問題。
[1] 《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”
