合規(guī)創(chuàng)造價值系列文章（四）| 政府監(jiān)管下的合規(guī)激勵
2021-04-13 08:19:47
經(jīng)查，阿里巴巴集團(tuán)實(shí)施“二選一”行為排除、限制了中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場的競爭，妨礙了商品服務(wù)和資源要素自由流通，影響了平臺經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展，侵害了平臺內(nèi)商家的合法權(quán)益，損害了消費(fèi)者利益，構(gòu)成反壟斷法第十七條第一款第（四）項(xiàng)禁止“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易”的濫用市場支配地位行為。
根據(jù)反壟斷法第四十七條、第四十九條規(guī)定，綜合考慮阿里巴巴集團(tuán)違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)時間等因素，2021年4月10日，國家市場監(jiān)管總局依法作出行政處罰決定，責(zé)令阿里巴巴集團(tuán)停止違法行為，并處以其2019年中國境內(nèi)銷售額4557.12億元4%的罰款，計(jì)182.28億元。同時，按照行政處罰法堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合的原則，向阿里巴巴集團(tuán)發(fā)出《行政指導(dǎo)書》。
阿里巴巴集團(tuán)被處罰事件，再次引發(fā)對政府監(jiān)管下企業(yè)合規(guī)問題的關(guān)注。國家市場監(jiān)管總局“綜合考慮當(dāng)事人違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間，同時考慮當(dāng)事人能夠按照要求深入自查，停止違法行為并積極整改等因素” 做出上述處罰，并在《行政指導(dǎo)書》中就阿里巴巴集團(tuán)加強(qiáng)合規(guī)管理予以指導(dǎo)：“三、完善企業(yè)內(nèi)部合規(guī)控制制度。7.建立并有效執(zhí)行反壟斷合規(guī)制度，明確合規(guī)管理要求和流程，完善合規(guī)咨詢、合規(guī)檢查、合規(guī)匯報(bào)、合規(guī)考核等內(nèi)部機(jī)制。8.定期開展公司高管和工作人員合規(guī)培訓(xùn)，增強(qiáng)反壟斷合規(guī)意識，提升合規(guī)能力。9.建立定期向監(jiān)管部門報(bào)告合規(guī)情況制度，自覺維護(hù)公平競爭的市場秩序。”
互聯(lián)網(wǎng)時代，加強(qiáng)政府監(jiān)管乃大勢所趨，《馴服技術(shù)巨頭：反壟斷行動的國家邏輯》（樊鵬 李妍）一文指出：“國家對技術(shù)巨頭壟斷地位及其次生災(zāi)害的警覺和管理，是原有政治體系和組織系統(tǒng)的本能反應(yīng)，是國家基于自身任務(wù)和組織目標(biāo)的邏輯展現(xiàn)。” 2020年12月11日，中共中央政治局召開會議，分析研究了2021年經(jīng)濟(jì)工作。會議要求，強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張。2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》，強(qiáng)調(diào)反壟斷法及配套法規(guī)規(guī)章適用于所有行業(yè)，對各類市場主體一視同仁、公平公正對待，旨在預(yù)防和制止平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷行為，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展。“中國百分之八十的國家機(jī)關(guān)都是行政機(jī)關(guān)，百分之八十（近來降低到百分之六十多）的法律都是行政機(jī)關(guān)起草或制定的，百分之八十的法律都是靠行政機(jī)關(guān)來實(shí)施的，這在其他國家大概是不存在的”（郝鐵川）。為此，企業(yè)面臨最大的合規(guī)風(fēng)險即政府監(jiān)管調(diào)查，企業(yè)應(yīng)對政府監(jiān)管調(diào)查失當(dāng)，不僅會給企業(yè)帶來巨大聲譽(yù)和財(cái)產(chǎn)損失，而且還有可能會導(dǎo)致經(jīng)營資格喪失，直至被追究相關(guān)刑事責(zé)任。面對政府監(jiān)管調(diào)查，企業(yè)面臨三種可能性：
1、監(jiān)管和解。即面對政府調(diào)查，通過協(xié)商談判，在合法合理的基礎(chǔ)上達(dá)成和解方案；
2、監(jiān)管俘虜。即企業(yè)用非正當(dāng)手段（賄賂等不法方式）“搞定”政府調(diào)查，但該行為必然產(chǎn)生新的合規(guī)風(fēng)險；
3、監(jiān)管欺凌。政府監(jiān)管強(qiáng)勢，作風(fēng)簡單粗暴，企業(yè)只能被動接受，沒有說理的機(jī)會。
面對以上三種可能性，對企業(yè)而言，最佳方案是監(jiān)管和解。學(xué)者陳瑞華研究觀察發(fā)現(xiàn)，西方國家將監(jiān)管和解與合規(guī)激勵相結(jié)合，他指出：“西方國家為督促和吸引企業(yè)建立合規(guī)管理體系，通過對那些實(shí)施有效合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)給予寬大的行政處理，來推行一種針對合規(guī)的行政監(jiān)管激勵機(jī)制。其中，在行政監(jiān)管環(huán)節(jié)，通過與企業(yè)達(dá)成行政和解協(xié)議或者給予寬大行政處罰等方式，來推動企業(yè)建立有效的合規(guī)計(jì)劃，這是西方國家普遍采取的行政監(jiān)管激勵機(jī)制之一。”美國環(huán)境保護(hù)部門對企業(yè)涉及環(huán)保違規(guī)的案件99%都是以行政和解的方式處理，直接處罰的案件越來越少。在中興通訊公司一案中，美國商務(wù)部和財(cái)政部依據(jù)美國行政監(jiān)管法規(guī)發(fā)起制裁，最終，美國司法部與中興公司達(dá)成暫緩起訴協(xié)議，美國商務(wù)部和財(cái)務(wù)部與中興公司在2017年和2018年達(dá)成兩次行政和解協(xié)議，罰款數(shù)額分別為8.92億美元和10億美元。根據(jù)達(dá)成的和解協(xié)議，中興公司還要在未來的十年時間里完善合規(guī)計(jì)劃，美方派駐律師霍華德?lián)魏弦?guī)監(jiān)督員，由其直接領(lǐng)導(dǎo)中興公司的合規(guī)部。作為配合開展合規(guī)調(diào)查的前提，中興通訊公司要在30天內(nèi)更換董事會和管理層的所有成員，而只能由美方所認(rèn)可的人員擔(dān)任，并被要求在董事會之下組建合規(guī)管理委員會，由副董事長擔(dān)任主席。
在我國，某些領(lǐng)域已開啟監(jiān)管和解的制度通道——
◆2015年2月17日中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》，該辦法第二條規(guī)定：“本辦法所稱行政和解，是指中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）在對公民、法人或者其他組織（以下簡稱行政相對人）涉嫌違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定行為進(jìn)行調(diào)查執(zhí)法過程中，根據(jù)行政相對人的申請，與其就改正涉嫌違法行為，消除涉嫌違法行為不良后果，交納行政和解金補(bǔ)償投資者損失等進(jìn)行協(xié)商達(dá)成行政和解協(xié)議，并據(jù)此終止調(diào)查執(zhí)法程序的行為。”從該條規(guī)定就是通過監(jiān)管和解激勵企業(yè)合規(guī)。
◆《中華人民共和國反壟斷法》第四十五條規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為，被調(diào)查的經(jīng)營者承諾在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可的期限內(nèi)采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定中止調(diào)查。中止調(diào)查的決定應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查的經(jīng)營者承諾的具體內(nèi)容。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定中止調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)營者履行承諾的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定終止調(diào)查。有下列情形之一的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)調(diào)查：
（一）經(jīng)營者未履行承諾的；
（二）作出中止調(diào)查決定所依據(jù)的事實(shí)發(fā)生重大變化的；
（三）中止調(diào)查的決定是基于經(jīng)營者提供的不完整或者不真實(shí)的信息作出的。”該規(guī)定也是監(jiān)管和解激勵企業(yè)合規(guī)的具體體現(xiàn)。
可見，監(jiān)管和解日趨成為政府監(jiān)管的重要方式，實(shí)踐中已有部分案例：2019年4月，中國證監(jiān)會與高盛（亞洲）有限責(zé)任公司、北京高華證券有限責(zé)任公司等9名申請人達(dá)成行政和解，這是2015年中國證監(jiān)會試點(diǎn)行政和解制度以來的首個行政和解案例；2020年1月，上海司度公司等五家公司與中國證監(jiān)會達(dá)成行政和解協(xié)議。為此，參與監(jiān)管和解必然成為律師服務(wù)的又一新領(lǐng)域，這一過程中，律師既要展現(xiàn)合規(guī)管理方面的優(yōu)勢，更要發(fā)揮磋商談判和溝通協(xié)調(diào)的能力，將智商、情商和法商高度融合，推動監(jiān)管和解協(xié)議達(dá)成。律師在參與監(jiān)管和解，雖然有善于發(fā)現(xiàn)風(fēng)險源的優(yōu)點(diǎn)，但要避免職業(yè)化抗辯思維導(dǎo)致溝通失敗。同時，面對政府監(jiān)管調(diào)查，涉嫌違法企業(yè)的經(jīng)營管理者容易產(chǎn)生焦慮和不安的情緒，律師要幫助企業(yè)經(jīng)營管理者管好情緒，切忌因情緒失控導(dǎo)致應(yīng)對失當(dāng)，錯失監(jiān)管和解良機(jī)，“淘寶大戰(zhàn)工商事件”就是一個“教訓(xùn)”——
2015年1月28日上午，國家工商總局網(wǎng)絡(luò)商品交易監(jiān)管司在其官網(wǎng)公布了一份名為《關(guān)于對阿里巴巴集團(tuán)進(jìn)行行政指導(dǎo)工作情況的白皮書》，這份文件指出阿里巴巴電商平臺涉嫌違法違規(guī)經(jīng)營的五大問題，提出相應(yīng)的監(jiān)管要求。2015年1月28日下午，淘寶網(wǎng)正式申明：我們歡迎公平公正的監(jiān)管，針對劉紅亮司長在監(jiān)管過程中的程序失當(dāng)、情緒執(zhí)法的行為，我們決定向國家工商總局正式投訴！一陣喧囂后，2015年1月30日，工商總局局長張茅與阿里巴巴董事局主席馬云坐在了一起，“握手言和”是最好的結(jié)局。
合規(guī)的英文為“compliance”,意指“遵從、遵守”，面對國家市場監(jiān)督管理總局國市監(jiān)處【2021】28號處罰決定，阿里巴巴集團(tuán)發(fā)布公告回應(yīng)：“對此處罰，我們誠懇接受，堅(jiān)決服從。”進(jìn)入政府強(qiáng)監(jiān)管時代，如何為企業(yè)提供更優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，這是律師面臨的新問題，為此，全面合規(guī)服務(wù)是出路，合規(guī)的根本是“管理風(fēng)險·創(chuàng)造價值”，這是律師永恒的使命，歷久彌新。
※本文系道同團(tuán)隊(duì)合規(guī)組王利平律師撰寫，若引用請與道同團(tuán)隊(duì)合規(guī)組聯(lián)系（郵箱：nihuiqing@www.33paa.com）并征得同意。
