導(dǎo)言：
互聯(lián)網(wǎng)公司的盈利模式與傳統(tǒng)制造業(yè)公司存在顯著區(qū)別，傳統(tǒng)制造業(yè)公司多采取“一手交錢一手交貨”的支付方式，盈利模式在于銷售商品或者提供服務(wù)。對于互聯(lián)網(wǎng)公司來說，其盈利模式大多在于利用其累積的流量進(jìn)行商業(yè)變現(xiàn)，變現(xiàn)的途徑多為接受廣告投放。此外，互聯(lián)網(wǎng)公司的宣發(fā)途徑也多為投放廣告，因此對于互聯(lián)網(wǎng)公司來說，無論是基于市場開拓的需要，還是創(chuàng)收的需要，都需要了解廣告宣傳，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的廣告合規(guī)風(fēng)控就顯得尤為重要。
筆者專注于為互聯(lián)網(wǎng)公司提供法律服務(wù)，包括為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供廣告風(fēng)控方面的法律服務(wù)。接下來，筆者將總結(jié)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供廣告風(fēng)控的實(shí)操經(jīng)驗(yàn)，形成系列文章，拋磚引玉，求教于方家。
現(xiàn)發(fā)布廣告合規(guī)系列文章第一篇：
《廣告法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。”本條款是對于何為“廣告宣傳”所下的定義，因此，如果某些商業(yè)活動被認(rèn)定是“廣告宣傳”，就需要適用《廣告法》。
對于前述條款來說，筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)著重關(guān)注第一個(gè)關(guān)鍵字眼是“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者”。
根據(jù)《廣告法》規(guī)定，所謂的商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者，即為“廣告主”，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。除了“廣告主”外，《廣告法》還規(guī)定了廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的角色。
其中“廣告經(jīng)營者”是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織；“廣告發(fā)布者”是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織；“廣告代言人”是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織；“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”是指為他人發(fā)送、發(fā)布廣告的活動提供信息傳輸?shù)膱鏊蛘咂脚_。
01 “廣告主” VS “廣告代言人”
實(shí)際操作層面，“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者”（廣告主）在與廣告代言人簽訂代言合同時(shí)，經(jīng)常會以聘用代言人為公司的產(chǎn)品經(jīng)理或者其他員工的形式加強(qiáng)代言的效果，如果代言人對外以公司產(chǎn)品經(jīng)理或者其他員工的名義對外所作的宣傳，是代言宣傳還是廣告主自我宣傳呢？
與此同時(shí)，有些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的法定代表人經(jīng)常出鏡，為公司進(jìn)行商業(yè)宣傳，例如聚美優(yōu)品的陳歐“我為自己代言”的系列廣告。特別是在疫情期間，很多公司的法定代表人紛紛下海直播帶貨，例如西貝莜面村的賈國龍董事長等人。公司老板對外進(jìn)行的代言活動，屬于廣告主自我宣傳還是代言人宣傳呢？
根據(jù)《民法典》第161條規(guī)定：“民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。”第162條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。”因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的法定代表人天然代表公司，法定代表人作為廣告主推薦企業(yè)產(chǎn)品，應(yīng)屬于職務(wù)行為，宣傳行為可歸納為“自我宣傳”；但如果是企業(yè)的投資人/股東，甚至是明星/企業(yè)員工作為公司的產(chǎn)品經(jīng)理為企業(yè)推廣商品或者服務(wù)，前述代言人從法律關(guān)系層面難以界定為代理人角色，可歸納為“代言人行為”，應(yīng)受到《廣告法》關(guān)于廣告代言人的約束，例如“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明”；年齡不超過十周歲，不得作為代言人；不得為“醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械”、“保健食品”做廣告。
02 “廣告發(fā)布者”VS“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”
除了“廣告主”和“廣告代言人”在實(shí)務(wù)中存在難以界定清楚的問題外，“廣告發(fā)布者”和“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”同樣存在界線模糊的問題。
一般而言，淘寶、京東、微信作為互聯(lián)網(wǎng)巨頭，吸引了諸多用戶入駐/使用他們的平臺，在這方面而言，淘寶、京東、微信應(yīng)屬于“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”的角色。但淘寶、京東、微信實(shí)際上對外有承接廣告業(yè)務(wù)，因此從接廣告業(yè)務(wù)的層面上，淘寶、京東、微信應(yīng)屬于“廣告發(fā)布者”的角色。因此，這類互聯(lián)網(wǎng)巨頭的角色常常發(fā)生混同，如何有效區(qū)分他們的業(yè)務(wù)角色異常重要。
對于淘寶而言，筆者曾在淘寶頁面輸入“圖書音像”進(jìn)行檢索（詳見下圖），發(fā)現(xiàn)檢索頁面出現(xiàn)的第一幅和第二幅圖片右下角標(biāo)注“廣告”字眼，說明淘寶是“廣告發(fā)布者”的角色，應(yīng)按照《廣告法》的要求，對廣告主的主體身份、相關(guān)行政許可以及廣告內(nèi)容證明文件進(jìn)行審核；檢索頁面的第三幅和第四幅圖片右下角未標(biāo)注“廣告”字眼，而是“阿里旺旺”標(biāo)志，說明該圖片項(xiàng)下是店家的店鋪信息，淘寶所提供的是“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”角色，按照《廣告法》第45條規(guī)定：“公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。”
對于京東而言，京東首頁常有商品或者服務(wù)的宣傳圖片（詳見下圖左側(cè)圖片），如果該圖片被認(rèn)定為商業(yè)廣告活動，則京東所提供的是“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”角色，按照《廣告法》第45條規(guī)定：“公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。”在點(diǎn)擊京東具體店鋪信息后，通常在店鋪?zhàn)髠?cè)會看到店鋪對于商品或者服務(wù)的介紹（詳見下圖右側(cè)圖片），則京東所提供的是“廣告發(fā)布者”的角色，應(yīng)按照《廣告法》的要求，對廣告主的主體身份、相關(guān)行政許可以及廣告內(nèi)容證明文件進(jìn)行審核。
對于微信而言，微信公眾號文章拉到頁底常有商品或者服務(wù)的宣傳圖片，并有“—廣告—”的字眼。一般來說，如果有標(biāo)“—廣告—”字眼，并且圖片是在“—廣告—”下方的，則是微信本身所承接的廣告，微信所提供的是“廣告發(fā)布者”的角色，應(yīng)按照《廣告法》的要求，對廣告主的主體身份、相關(guān)行政許可以及廣告內(nèi)容證明文件進(jìn)行審核；如果沒有標(biāo)“—廣告—”字眼，或者有標(biāo)“—廣告—”字眼并且圖片是在“—廣告—”上方的，則微信所提供的是“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”角色。
