前言
一直以來，網(wǎng)絡(luò)安全是懸掛在企業(yè)頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍。按照《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)建設(shè)、運營、維護(hù)和使用網(wǎng)絡(luò)的企業(yè)應(yīng)做好網(wǎng)絡(luò)安全工作，包括做好網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度；購買的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)應(yīng)服務(wù)國家標(biāo)準(zhǔn)的強制性要求；做好個人信息保護(hù)工作；落實網(wǎng)絡(luò)實名制要求等。近年來，筆者在為大數(shù)據(jù)公司、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)等提供法律服務(wù)的過程中，梳理了網(wǎng)絡(luò)安全的合規(guī)要點，形成以下系列文章，希望對讀者有所裨益。
因篇幅限制，本文章分為上、下兩篇，上篇介紹簡析“網(wǎng)絡(luò)實名制”入刑的構(gòu)成要件與現(xiàn)有“網(wǎng)絡(luò)實名制”的認(rèn)證模式，下篇介紹現(xiàn)有“網(wǎng)絡(luò)實名制”認(rèn)證模式存在入刑風(fēng)險的原因、對“網(wǎng)絡(luò)實名制”認(rèn)證模式的再建構(gòu)及結(jié)語。以下為上篇內(nèi)容。
一、“網(wǎng)絡(luò)實名制”認(rèn)證模式的入刑風(fēng)險
《中華人民共和國刑法》第286條之1條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：
（一）致使違法信息大量傳播的；
（二）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；
（三）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；
（四）有其他嚴(yán)重情節(jié)的。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”《中華人民共和國刑法》對于“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”并未作出具體規(guī)定，但在2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高解釋”），該文件指出“對絕大多數(shù)用戶日志未留存或者未落實真實身份信息認(rèn)證義務(wù)的”，視為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，或?qū)⑻幰?ldquo;三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”
【1】，該規(guī)定就此引發(fā)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未做“網(wǎng)絡(luò)實名制”或?qū)⑷胄痰妮浾擄L(fēng)波。
二、簡析“網(wǎng)絡(luò)實名制”入刑的構(gòu)成要件
自“兩高解釋”發(fā)布以來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未做“網(wǎng)絡(luò)實名制”或?qū)⑷胄痰难哉搲m囂甚上，筆者將從未做“網(wǎng)絡(luò)實名制”或?qū)⑷胄痰闹黧w、前置條件、后果等要件進(jìn)行分析，以析清“網(wǎng)絡(luò)實名制”入刑的構(gòu)成要件。
（一）未做“網(wǎng)絡(luò)實名制”或?qū)⑷胄痰闹黧w
《刑法》第286條之1條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，未履行義務(wù)或?qū)⑷胄獭Ｈ欢P者研究發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)可能是履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”義務(wù)，可能是建立“網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度”
【2】，抑或是采用“符合相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)的強制性要求”的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)
【3】等義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非均需要提供“網(wǎng)絡(luò)實名制”認(rèn)證義務(wù)，例如提供界面瀏覽的網(wǎng)站，因未與用戶互動，無須采集用戶信息，此種狀況下并不需要履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”的義務(wù)。
“兩高解釋”規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括提供“信息網(wǎng)絡(luò)接入、計算、存儲、傳輸服務(wù)”“信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)”“利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的公共服務(wù)”等類型的機構(gòu)，那么，這些機構(gòu)中屬于哪些需要履行義務(wù)的機構(gòu)呢？《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條規(guī)定履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”義務(wù)的主體應(yīng)是為用戶辦理“網(wǎng)絡(luò)接入”“域名注冊服務(wù)”等信息網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)，或者為用戶提供“信息發(fā)布”“即時通訊”的信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用等服務(wù)的機構(gòu)
【4】。《網(wǎng)絡(luò)安全法》運用“等”字賦予其他部門擴充解釋的空間，隨后國家新聞出版廣電總局、網(wǎng)信辦下發(fā)文件規(guī)定網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)游戲等機構(gòu)也須履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”義務(wù)
【5】。筆者發(fā)現(xiàn)，官方對“網(wǎng)絡(luò)實名制”的履行機構(gòu)僅作列舉式規(guī)定，未有概括性定義，這使得實務(wù)中互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對是否需要履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”義務(wù)產(chǎn)生困惑。筆者認(rèn)為，倘若互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因法律規(guī)定或商業(yè)需要，需要用戶注冊賬號、提供身份信息等資料，均應(yīng)主動履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”義務(wù)。
（二）未做“網(wǎng)絡(luò)實名制”或?qū)⑷胄痰那爸脳l件
如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”的義務(wù)，如其不依法履行義務(wù)，必不會立刻遭受刑事處罰。根據(jù)《刑法》第286條之1條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”的義務(wù)，在“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的前提下，才可能觸發(fā)入刑風(fēng)險。換言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未做“網(wǎng)絡(luò)實名制”，在被監(jiān)管部門處以行政處罰后，仍拒不履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”的義務(wù)，在這種條件下，才有可能觸發(fā)刑事風(fēng)險，面臨牢獄之災(zāi)。
如何認(rèn)定上述所謂的“監(jiān)管部門”呢？根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第61條規(guī)定“未要求用戶提供真實身份信息，或者對不提供真實身份信息的用戶提供相關(guān)服務(wù)的，由有關(guān)主管部門責(zé)令改正。”該規(guī)定并未明確“網(wǎng)絡(luò)實名制”的監(jiān)管機構(gòu)。但《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬戶名稱管理規(guī)定》規(guī)定未做“網(wǎng)絡(luò)實名制”的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將由“互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室依據(jù)職責(zé)，依法予以處罰”
【6】；《關(guān)于防止未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的通知》規(guī)定未落實“網(wǎng)絡(luò)實名制”的互聯(lián)網(wǎng)游戲公司，“各地出版管理部門”有權(quán)責(zé)令限期改正，直至吊銷相關(guān)許可
【7】，由此推論“網(wǎng)絡(luò)實名制”是由多部門監(jiān)管，而具體是哪些部門監(jiān)管，筆者認(rèn)為法律規(guī)定層出不窮，當(dāng)前尚無定論，但由于“網(wǎng)絡(luò)實名制”涉及網(wǎng)絡(luò)安全事項，國家網(wǎng)信部門、電信主管部門和公安部門是重要的監(jiān)管部門
【8】。
（三）未做“網(wǎng)絡(luò)實名制”或?qū)⑷胄痰暮蠊?/strong>
《刑法》第286條之1條規(guī)定未做“網(wǎng)絡(luò)實名制”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如果主體是個人，個人將可能面臨“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的刑罰；如果主體是單位，單位將可能面臨罰金處罰，并對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的規(guī)定處罰；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在不履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”時，同時構(gòu)成其他犯罪的，將依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果想從事網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營業(yè)務(wù)，必須取得《基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》或者《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》，而根據(jù)《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證管理辦法》的規(guī)定【9】，公司才有資質(zhì)申請上述許可證，這意味著個人無法取得許可證。同時，履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”義務(wù)要承受較重的成本負(fù)擔(dān)，無法從事網(wǎng)絡(luò)增值電信業(yè)務(wù)的個人也難以承受。因此可以看出，《刑法》第286條之1條的規(guī)定，側(cè)重在于規(guī)范主體是單位的經(jīng)營活動。
三、現(xiàn)有“網(wǎng)絡(luò)實名制”的認(rèn)證模式
由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如不履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”義務(wù)，確有遭受刑事處罰的風(fēng)險，因此履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的強制性義務(wù)。但是，不同于真實世界接觸到的鮮活個人，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者和用戶處于線上匿名的兩端，如何確保用戶提供的是真實身份呢？換言之，如何保證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)切實履行了“網(wǎng)絡(luò)實名制”的認(rèn)證義務(wù)？
（一）當(dāng)前“網(wǎng)絡(luò)實名制”的發(fā)展情況梳理
1997年公安部發(fā)布《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》，規(guī)定互聯(lián)單位、接入單位及使用計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)的法人和其他組織應(yīng)當(dāng)“建立計算機信息網(wǎng)絡(luò)電子公告系統(tǒng)的用戶登記和信息管理制度”【10】，此文件首次規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要收集用戶的互聯(lián)網(wǎng)信息，但對于應(yīng)收集哪些信息未做詳細(xì)說明。2000年《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》進(jìn)一步規(guī)定收集的用戶信息應(yīng)當(dāng)包括“上網(wǎng)用戶的上網(wǎng)時間、用戶賬號、互聯(lián)網(wǎng)地址或者域名、主叫電話號碼等”【11】。但截止至2002年，國家尚未嚴(yán)格要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)收集用戶的身份信息并作實名認(rèn)證，只要求線下機構(gòu)，例如網(wǎng)吧等上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營場所應(yīng)對“上網(wǎng)消費者的身份證等有效證件進(jìn)行核對、登記，并記錄有關(guān)上網(wǎng)信息”【12】。
情況在2012年發(fā)生了變化，2012年全國人大常委會發(fā)布《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，該決定指出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有權(quán)要求“用戶提供真實身份信息”【13】，正式對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提出了要做“網(wǎng)絡(luò)實名制”的要求。以《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》的出臺為分水嶺，此后涉及互聯(lián)網(wǎng)的多數(shù)監(jiān)管規(guī)定均要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)須做“網(wǎng)絡(luò)實名制”的措施。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定“用戶不提供真實身份信息的，網(wǎng)絡(luò)運營者不得為其提供相關(guān)服務(wù)”【14】；《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬戶名稱管理規(guī)定》“要求互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)使用者通過真實身份信息認(rèn)證后注冊賬號”【15】；《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》規(guī)定“對互聯(lián)網(wǎng)直播用戶進(jìn)行基于移動電話號碼等方式的真實身份信息認(rèn)證，對互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者進(jìn)行基于身份證件、營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證等的認(rèn)證登記”【16】等。“網(wǎng)絡(luò)實名制”的發(fā)展情況詳見下表：
“網(wǎng)絡(luò)實名制”的發(fā)展情況表（由筆者整理）
（二）“網(wǎng)絡(luò)實名制”施行“實名+驗證”模式
根據(jù)上文可以看出，法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采用技術(shù)手段，讓用戶上傳其真實身份信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對用戶上傳的身份信息進(jìn)行認(rèn)證。易言之，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行“網(wǎng)絡(luò)實名制”的義務(wù)主要采用“實名+驗證”的認(rèn)證模式。
我國法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)履行“實名+驗證”的認(rèn)證模式，主要是因為部分用戶出于各種目的會故意隱匿真實身份，因此如果對用戶上傳的身份信息一概認(rèn)定為真實，會導(dǎo)致信息采集不準(zhǔn)確。針對該問題，中央機構(gòu)編制委員會于2001年3月27日批準(zhǔn)公安部成立“全國公民身份證號碼查詢服務(wù)中心”（以下簡稱“NCIIC”），負(fù)責(zé)建設(shè)、管理和運營“全國人口信息社會應(yīng)用平臺”，為政府部門、社會各界提供公民身份信息認(rèn)證和統(tǒng)計分析服務(wù)【17】。NCIIC主要提供簡項核查、返照核查（不對外提供）和人像對比三種實名驗證服務(wù)。簡項核查是核對身份證和姓名是否一致；返照核查為“簡項核查+網(wǎng)紋照片返回”；人像對比為“簡項核查+人臉比對（不返回照片）”，這三種方式中以簡項核查最為常見，簡項核查的流程圖詳見下圖：
簡項核查流程圖
雖然NCIIC對外開放了實名認(rèn)證接口，但行政資源的有限性天然與實名認(rèn)證機構(gòu)的海量性存在不可調(diào)和的矛盾，因此NCIIC對外只向有限的身份證接口服務(wù)商提供認(rèn)證服務(wù)，其他的實名認(rèn)證機構(gòu)轉(zhuǎn)而向身份證接口服務(wù)商尋求驗證服務(wù)。2012年公安部向國家發(fā)改委遞交《關(guān)于申請保留身份認(rèn)證服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)的函》，申請對認(rèn)證服務(wù)進(jìn)行收費。2012年年底國家發(fā)改委作出《關(guān)于重新核定全國公民身份證號碼查詢服務(wù)中心收費標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)問題的通知》，同意NCIIC對外進(jìn)行收費【18】，自此實名認(rèn)證開始成為一項市場性經(jīng)營業(yè)務(wù)。雖然國家發(fā)改委在2016年又下發(fā)《關(guān)于廢止部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》，廢止了上述收費通知，但實名認(rèn)證業(yè)務(wù)經(jīng)過多年發(fā)展，身份證接口服務(wù)商在向其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供實名認(rèn)證服務(wù)時，仍舊按照市場價進(jìn)行收費。
（三）“網(wǎng)絡(luò)實名制”認(rèn)證模式的場景化設(shè)計
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)根據(jù)“實名+驗證”的認(rèn)證模式，在實務(wù)中衍生出多種場景化的設(shè)計模式。市面上的場景化設(shè)計模式主要有“手機號+短信驗證碼”登錄模式、“身份證+姓名”登錄模式、“第三方接口”登錄模式。
1.“身份證+姓名”登錄模式
所謂的“身份證+姓名”的登錄模式，是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在用戶注冊時，要求用戶提供身份證號碼和姓名。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在收到用戶的身份證號碼和姓名信息后，與身份證接口服務(wù)商進(jìn)行身份證號碼核驗，核驗無誤即完成認(rèn)證義務(wù)。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所采用的“身份證+姓名”的登錄方式，實際上就是采用簡項核驗的認(rèn)證模式，基本上遵照執(zhí)行了上述模式，并未有大的變動。
2.“手機號+短信驗證碼”登錄模式
所謂的“手機號+短信驗證碼”登錄模式，是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在用戶注冊時，要求用戶提供手機號，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在收到用戶的手機號后轉(zhuǎn)給第三方驗證碼服務(wù)商，第三方驗證碼服務(wù)商收到手機號后，向機主發(fā)送驗證碼，機主收到驗證碼后在注冊界面填入驗證碼，如果驗證碼一致，則注冊成功。由于手機號已完成實名認(rèn)證，所以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在“實名+驗證”認(rèn)證模式中的“實名”環(huán)節(jié)，已提高了實名的精確度；接著再按照“驗證”環(huán)節(jié)，將信息發(fā)給接口服務(wù)商進(jìn)行核驗，完成二道認(rèn)證，進(jìn)一步提高精確度。
3.“第三方應(yīng)用接口”登錄模式
所謂的“第三方應(yīng)用接口”登錄模式，是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在用戶注冊時，引導(dǎo)用戶從第三方應(yīng)用接口，例如微博、微信、支付寶等接口登錄，以獲得微博、微信或者支付寶的相關(guān)信息。由于微博、微信及支付寶完成“網(wǎng)絡(luò)實名制”的程度普遍較高，由該第三方接口導(dǎo)入用戶身份信息的真實度有較大保證。在提高“實名”環(huán)節(jié)的準(zhǔn)確度的同時，再通過身份信息的核驗，已完成二道認(rèn)證，同樣可以提高“網(wǎng)絡(luò)實名制”的精確度。
注釋及參考文獻(xiàn)
【1】參見《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定。
【2】參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條規(guī)定。
【3】 參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》第22條規(guī)定。
【4】 參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條：“網(wǎng)絡(luò)運營者為用戶辦理網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊服務(wù)，辦理固定電話、移動電話等入網(wǎng)手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布、即時通訊等服務(wù)，在與用戶簽訂協(xié)議或者確認(rèn)提供服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)要求用戶提供真實身份信息。”
【5】 參見《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》、《微博客信息服務(wù)管理規(guī)定》、《關(guān)于防止未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的通知》等規(guī)定。
【6】 參見《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬戶名稱管理規(guī)定》第3條、第5條、第7條規(guī)定。
【7】 參見《關(guān)于防止未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的通知》第4條規(guī)定。
【8】 參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》第8條規(guī)定。
【9】 參見《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證管理辦法》第7條、第8條的規(guī)定。
【10】 參見《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第10條規(guī)定。
【11】 參見《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第14條規(guī)定。
【12】 徐曉日、劉旭妍.論網(wǎng)絡(luò)實名制下的個人數(shù)據(jù)保護(hù)[J].電子政務(wù),2019(07),56-66.
【13】 參見《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第6條規(guī)定。
【14】 參見《網(wǎng)絡(luò)安全法》第24條規(guī)定。
【15】 參見《互聯(lián)網(wǎng)用戶賬戶名稱管理規(guī)定》第5條規(guī)定。
【16】 參見《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》第12條規(guī)定。
【17】 參見“全國公民身份證號碼查詢服務(wù)中心”官網(wǎng)對服務(wù)中心的介紹.
[EB/OL].http://www.nciic.org.cn/framework/gongzuo/plapkkkmhfijbbnnldnjnnnkpcfpcodb.jsp。
【18】 參見《國家發(fā)展改革委關(guān)于重新核定全國公民身份證號碼查詢服務(wù)中心收費標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)問題的通知》。
