·前言
2020年9月12日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱“《解釋》”），該司法解釋對侵犯商業(yè)秘密的行為在不同情形下計算損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額作出較為詳細的規(guī)定。筆者全程代理的某侵犯商業(yè)秘密刑事案件，作為被害單位訴訟代理人出庭參加訴訟，經(jīng)廈門市思明區(qū)人民法院及廈門市中級人民法院審理后，判決各被告人犯侵犯商業(yè)秘密罪。本案系廈門市中級人民法院首例認定構成侵犯商業(yè)秘密罪的案件，也是《解釋》施行后，福建省首例在技術秘密尚未在市場中流通情形下，以合理許可使用費確定損失數(shù)額的案件。
01案情簡介
廈門某生物科技有限公司（以下簡稱“A公司”）是一家主要從事合成生物學、綠色化學等領域的高新技術和應用，生產(chǎn)高附加值的食品醫(yī)藥、日化用途的天然成分的公司，其自主研發(fā)了工業(yè)自動化制備天然級某香味劑的工藝路線，并將之作為商業(yè)秘密保護。上海某蘇資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱“某蘇公司”）的法定代表人詹某及公司員工程某、吳某，以開展某香味劑產(chǎn)品的項目調研為由，通過向A公司的員工廖某購買其竊取的A公司某香味劑生產(chǎn)工藝技術信息獲取了該技術秘密。A公司在知悉其生產(chǎn)設備的技術資料或遭泄露后，經(jīng)調研發(fā)現(xiàn)前員工廖某在離職前曾大量下載了公司的涉密圖紙和文件，遂立即向廈門市公安局海滄分局報案，及時阻止了案涉技術秘密流向市場。
本系列案件經(jīng)廈門市思明區(qū)人民法院審理，認定廖某、詹某、程某、吳某、某蘇公司侵犯商業(yè)秘密的事實清楚，證據(jù)確實充分，足以認定，遂認定各被告人構成侵犯商業(yè)秘密罪，判處廖某、詹某有期徒刑三年，程某、吳某有期徒刑兩年，并各判處相應罰金。各被告人均不服一審判決提出上訴，廈門市中級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
02案例評析
（一）侵犯商業(yè)秘密刑事案件的證據(jù)準備要點
商業(yè)秘密案件本身專業(yè)壁壘較高、證據(jù)審查標準嚴格，而此類刑事案件的證據(jù)還必須滿足“所認定事實已排除合理懷疑”的高度。因此，在辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件時，無論是對于被害單位代理律師，還是公檢法機關都極具挑戰(zhàn)性，更需要各環(huán)節(jié)通力配合。
《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密作出解釋，“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，即商業(yè)秘密的認定應滿足秘密性、有價性、保密性，同時從證據(jù)鏈的完整性角度考慮，還應當證明該商業(yè)秘密的歸屬，公權力機關通常會依據(jù)該司法解釋規(guī)定對商業(yè)秘密的要件逐一進行形式及實質審查。
犯罪行為及其它。
01認定屬于商業(yè)秘密的相關證據(jù)
（1）秘密性
秘密性即證明案涉某香味劑生產(chǎn)工藝路線技術信息不為公眾所知悉。明確相關的秘密點是確認秘密性的前提，本案經(jīng)確認該技術信息的秘密點包括生產(chǎn)某香味劑工藝流程圖、設備布置圖和操作規(guī)程；再委托相關司法鑒定所對主張的秘密點進行鑒定并出具《司法鑒定意見書》，本案經(jīng)鑒定證實A公司生產(chǎn)某香味劑的三個秘密點均屬于“不為公眾所知悉的技術信息”。
（2）有價性
有價性即證明案涉某香味劑生產(chǎn)工藝路線技術信息具有商業(yè)價值。本案通過提供A公司資產(chǎn)負債表、利潤表、發(fā)票、匯款憑證、市場分析說明、科學技術成果評價報告等證據(jù)證明某香味劑的生產(chǎn)商業(yè)價值。
（3）保密性
保密性即證明A公司應當將案涉某香味劑生產(chǎn)工藝技術信息視為秘密，并采取了合理的保密措施。本案通過提供A公司的保密制度、辦公軟件保密措施說明，包括保密協(xié)議、規(guī)章制度、宣講培訓、計算機配備的可跟蹤系統(tǒng)、移動硬盤禁止接入等保密措施證明A公司采取了合理的保密措施。
（4）歸屬
歸屬即證明案涉某香味劑生產(chǎn)工藝技術信息確屬于A公司研發(fā)的。本案提供了專有技術轉讓協(xié)議、設備采購合同、建設工程設計合同、發(fā)票等證據(jù)證明A公司研發(fā)此商業(yè)秘密的過程及投入了大量的資金，從根源上明確了A公司系案涉商業(yè)秘密的權利人身份，同時也證明了案涉商業(yè)秘密來源和途徑的合法性。
02確認損害賠償金額
《解釋》對侵犯商業(yè)秘密的行為在不同情形下計算損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額作出較為詳細的規(guī)定，本案因被害單位及時發(fā)現(xiàn)并報警阻止了案涉技術秘密流向市場，還未造成銷售利潤損失或喪失秘密性等嚴重后果，因此依法以該項商業(yè)秘密的合理許可使用費確定損失金額。本案系經(jīng)相關評估機構出具的《資產(chǎn)評估報告》，證實A公司商業(yè)秘密專有技術普通許可使用費評估值近千萬元。
03確認各被告人實施了侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為
確認侵犯商業(yè)秘密犯罪行為的取證存在較大困難，因措施隱蔽以及被侵權方控制，普通公民很難自行完成，往往需要借用公安機關的強制手段，且取證速度要快。本案因被害單位及時發(fā)現(xiàn)并報警，廈門市公安局海滄分局接警后第一時間出警將被告人廖某抓捕歸案，又相繼抓捕了其他幾位被告人，同步繳獲了各被告人用于作案的筆記本電腦和手機等。經(jīng)鑒定，各被告人被繳獲的設備中儲存的信息資料，大部分內容相同或實質相同，其中不同的因素對生產(chǎn)工藝也不會造成實質性的影響。
此外，還需要能夠證明被告人廖某竊取案涉商業(yè)秘密以及被告人詹某、程某、吳某以不正當手段獲取案涉商業(yè)秘密的行為。本案通過網(wǎng)絡追蹤系統(tǒng)分析日志、IP地址、對廖某在A公司任職期間所使用的辦公系統(tǒng)信息數(shù)據(jù)遠程勘驗等內容進行司法鑒定，確認廖某在任職期間曾大量下載A公司的圖紙和文件；以及通過支付寶收款記錄、微信聊天記錄、被告人的供述和辯解等內容確認詹某、程某、吳某通過向廖某購買的手段獲取了案涉商業(yè)秘密。
04其它證據(jù)
為確保各證據(jù)能夠相互印證，達到排除合理懷疑的程度，本案通過A公司員工、參與研發(fā)的外聘專家、生產(chǎn)專有設備公司的董事長等眾多證人出具的證言、辨認筆錄等以及各被告人的供述、辯解等證據(jù)，與前述證據(jù)形成印證。為達到證據(jù)鏈的完整性，還需要提供公安采取強制措施的相關證據(jù)。
證據(jù)審查是辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的關鍵，公權力機關會據(jù)此判斷是否推進執(zhí)法或接受控告，也決定著這個案件能否走下去。因此，這個階段也是被害單位代理律師工作最辛苦但也是最重要的階段，一方面既要搜集完善相關證據(jù)，另一方面也要和公檢法機關積極溝通達成共識。與此同時，律師在辦理此類案件時，也會接觸到大量被害單位的商業(yè)秘密，要對證據(jù)保管采取高度保密措施，在各個步驟中防止證據(jù)被污染而失去效力。
（二）被害單位損失數(shù)額的認定
對于損失金額的認定也是本案較大的爭議點。前已述及，本案采用成本法及收益法對商業(yè)秘密專有普通許可權進行評估，確認在評估基準日的價值為近千萬元。但被告人的辯護人認為，案涉商業(yè)秘密包括工藝流程圖、設備布置圖和操作規(guī)程三個部分，而被告人并未獲取操作規(guī)程，應當將該部分價值予以扣除。
在2020年6月17日發(fā)布的《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》第六條認為，“被侵犯的技術信息系權利人技術方案的一部分或者侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品系另一產(chǎn)品的零部件的，應當根據(jù)被侵犯的技術信息在整個技術方案中的所占比例、作用或者該被侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品本身價值及其在實現(xiàn)整個成品利潤中的所占比例、作用等因素確定損失數(shù)額或者違法所得。”若按此規(guī)定，本案的損失數(shù)額或許會按照被侵犯技術秘密占全部秘密點的比例的方式進行確認。但在《解釋》出臺后，本條款被刪除，辯護人的主張也喪失了相應的法律基礎。
筆者認為，基于證明標準以及推定適用方式與范圍的區(qū)別，侵犯商業(yè)秘密的事實認定在民事和刑事上存在差異。在商業(yè)秘密民事侵權案件中，法院或可以此方式來酌定確認損失數(shù)額。但在刑事案件中，損失數(shù)額的確認必須依據(jù)充足的指向性證據(jù)，且用以證明侵權秘點所占比例、作用等方式的證據(jù)同樣應當達到排除合理懷疑的高度，但在實務中難以將非侵權的部分從整體價值中剝離開，也就無法以此方式來明確損失數(shù)額。本案在審理中，法院也采納了此觀點，認為工藝流程圖、設備布置圖是生產(chǎn)工藝的核心部分，操作規(guī)程需依附于此二者，被告人在已經(jīng)獲取核心技術資料的前提下是否獲取操作規(guī)程并不影響該商業(yè)秘密整體性認定。
結 語
商業(yè)秘密特別是技術秘密系眾多高新企業(yè)的核心競爭力，直接影響企業(yè)的生死存亡。企業(yè)對商業(yè)秘密的保護應當做到早預防、早準備，一方面能做到有效防止商業(yè)秘密泄露，另一方面在案發(fā)后能夠及時提供充足的證據(jù)予以初步證明，既能通過公安機關的強制手段阻止進一步外泄，也便于律師介入后有跡可循。商業(yè)秘密刑事案件專業(yè)性強、科技含量高、作案手段隱蔽，需要被害單位、律師及公檢法緊密合作，有效打擊侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為！
