按：在1995年，著名民法學(xué)家梁慧星就專門著文《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益衡量》，精辟分析了電視節(jié)目預(yù)告表屬于著作權(quán)法保護(hù)的“作品”范疇。如今，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方式多樣化，不少網(wǎng)站、APP都提供了各種娛樂作品的網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)并附有影評(píng)、簡(jiǎn)介，假如設(shè)定鏈接未經(jīng)權(quán)利人許可，此種行為是否構(gòu)成對(duì)權(quán)利主體信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，是否能以提供自動(dòng)鏈接服務(wù)且未直接獲利主張免責(zé)？互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的制作、傳播問題和權(quán)利邊界問題，一直是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)們最為關(guān)心和爭(zhēng)議解決最為復(fù)雜的領(lǐng)域，筆者結(jié)合過往辦理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件的體會(huì)，選取了福建省高院的這一判例，供大家一起思考和探討。
《XX是睡著的水》由深圳某影視文化傳播有限公司、某軍區(qū)政治部文工團(tuán)、某廣播電影電視集團(tuán)聯(lián)合出品，由A公司獨(dú)家網(wǎng)絡(luò)發(fā)行。在B公司經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)軟件產(chǎn)品 “XX手機(jī)助手”主頁的“XX影音”欄目中提供該部影視作品供用戶下載。2011年6月1日，A公司對(duì)網(wǎng)某公司在其互聯(lián)網(wǎng)軟件產(chǎn)品“XX手機(jī)助手”的提供該作品供用戶下載情況進(jìn)行證據(jù)保全公證，并訴至法院。B公司在接到起訴狀后立即做出斷開鏈接的處理。
一審法院認(rèn)為：A公司對(duì)涉案影片獨(dú)家享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，有權(quán)以自己的名義提起民事訴訟。B公司在其互聯(lián)網(wǎng)軟件產(chǎn)品“XX手機(jī)助手”主頁內(nèi)“XX影音”、“熱門推薦”之“電視劇”欄目中，提供涉案影視作品供用戶下載，侵犯了A公司對(duì)涉案影視作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等民事責(zé)任。因雙方均未提供充分證據(jù)證明其損失及獲利，則酌定B公司賠償A公司經(jīng)濟(jì)損失以及為本案訴訟支出的合理費(fèi)用，共計(jì)人民幣10000元。
原審宣判后，B公司不服原審判決，以相關(guān)影片未存儲(chǔ)于其本地服務(wù)器，其屬于提供互聯(lián)網(wǎng)鏈接服務(wù)，應(yīng)適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定的“避風(fēng)港原則”為理由，上訴至福建省高院。
福建省高院審理后認(rèn)為：B公司提供給用戶提供下載的影視作品從作品屬性及鏈接地址來看，均來自于第三者，并未存儲(chǔ)在網(wǎng)某公司的服務(wù)器內(nèi)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定網(wǎng)某公司在其經(jīng)營管理的訟爭(zhēng)網(wǎng)站上對(duì)被控侵權(quán)作品僅是提供鏈接服務(wù)。但因涉案電視劇的基本信息介紹、影評(píng)、節(jié)日單等均是由B公司選擇、編輯，并向用戶提供，B公司應(yīng)負(fù)有合理審查義務(wù)。雖然涉案作品是通過鏈接第三者網(wǎng)站進(jìn)行下載，但該鏈接并非屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定的自動(dòng)技術(shù)鏈接服務(wù)，而是人為主動(dòng)設(shè)置有選擇的深層鏈接，其行為已構(gòu)成侵犯A公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。考慮到B公司并非是直接的內(nèi)容提供者，在起訴后，也主動(dòng)將鏈接予以斷開，主觀惡意較小，再結(jié)合訟爭(zhēng)影視作品的知名度、作品的數(shù)量以及權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理開支等綜合因素，省高院認(rèn)為10000元的賠償金額偏髙，將其調(diào)整為3000元。
（一）對(duì)影視平臺(tái)中電視劇的基本信息介紹、影評(píng)、節(jié)目單等應(yīng)當(dāng)是選擇、編輯的后果，從而負(fù)有主動(dòng)審查的義務(wù)。
一般情況下，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者并不承擔(dān)事先對(duì)傳播信息的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的審查義務(wù)，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，對(duì)于提供熱播影視作品，并以設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡(jiǎn)介等方式進(jìn)行推薦并且使公眾可以在其網(wǎng)頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的服務(wù)模式，因其基本信息介紹、影評(píng)、節(jié)目單需要人工主動(dòng)而不能單純依靠技術(shù)自動(dòng)的處理，這就意味著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者需要事先對(duì)搜索的作品深度的了解的基礎(chǔ)上進(jìn)行選擇、編輯、推薦,從而為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)合法審查義務(wù)打下了基礎(chǔ)。
（二）提供鏈接服務(wù)的服務(wù)商應(yīng)當(dāng)根據(jù)其行為程度合理確定注意義務(wù)和過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)而認(rèn)定是否適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條規(guī)定。
《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第23條規(guī)定了提供鏈接服務(wù)的提供者在符合"通知--刪除”的條件下免于承擔(dān)責(zé)任，但是在認(rèn)定提供搜索或鏈接服務(wù)是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，仍未脫離過錯(cuò)責(zé)任的基本原則,即是否具有明知或應(yīng)知的故意。原則上，由于作品的形式、內(nèi)容、知名程度、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理信息的能力、行為人是否存在主動(dòng)對(duì)作品進(jìn)行了選擇、整理、編輯、修改推薦等行為、是否采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施等因素的不同，都會(huì)使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的合理注意義務(wù)變得不盡相同。對(duì)于提供搜索或鏈接的網(wǎng)站而言，如果采用深度鏈接、垂直鏈接等特殊鏈接方式對(duì)搜索結(jié)果予以積極介入,則其行為本身已經(jīng)不在是單純的提供通道指引的作用，其對(duì)搜索、鏈接結(jié)果的控制能力增強(qiáng)，這意味著要求其注意義務(wù)有別于通過軟件自動(dòng)進(jìn)行搜索、鏈接服務(wù)提供者的注意義務(wù)，并進(jìn)而影響到“避風(fēng)港”原則的適用。
（三）酌定賠償時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分將未經(jīng)授權(quán)的作品直接放在服務(wù)器上的直接侵權(quán)行為和僅提供侵權(quán)作品搜索、鏈接服務(wù)的間接侵權(quán)行為。
目前，在雙方均未舉證的情況下，法官普遍采取酌定的方式確定賠償數(shù)額。除去考慮作品 (包括作品本身的類型、知名度、市場(chǎng)價(jià)值、獨(dú)創(chuàng)的程度等)因素外，還應(yīng)該考慮侵權(quán)情節(jié)，包括主觀的過錯(cuò)、侵權(quán)的方式、侵權(quán)范圍、侵權(quán)的持續(xù)時(shí)間等。一般而言，侵權(quán)人的侵權(quán)行為方式直接關(guān)系到了其主觀過錯(cuò)的程度，如直接在服務(wù)其上提供被控侵權(quán)的作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容提供者，其行為屬于直接的侵權(quán)，主觀過錯(cuò)程度明顯大于僅提供被控侵權(quán)作品的搜索、鏈接服務(wù)的過錯(cuò)，承擔(dān)的賠償責(zé)任自然要重的多。
