按：根據(jù)我國《勞動法》第39條規(guī)定，企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行國家標(biāo)準(zhǔn)工時制的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)后可以實行其他工作和休息辦法。那么，未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，企業(yè)與勞動者在合同中約定采用不定時工作制，是否有效？司法實踐中對此有較大爭議，建議企業(yè)在實行不定時工作時盡量完善批準(zhǔn)手續(xù)。
鐘某系A(chǔ)公司職工，崗位為課長，根據(jù)A公司《薪資管理辦法》，課長屬于主管職務(wù)。雙方曾于2004年3月20日簽訂一份《責(zé)任制人員協(xié)議書》，約定對鐘某采用不定時工作制，并稱之為責(zé)任制人員，且約定課級（含代副課長）以上之主管職位人員，皆需配合公司周六、周日和節(jié)假日之值班，責(zé)任制人員以個人職務(wù)責(zé)任為主，不產(chǎn)生加班時數(shù)和加班費用，也不予以轉(zhuǎn)假，但其出勤情況仍應(yīng)列入考績評核。鐘某2007年5月1日至2008年5月12日的出勤情況為平時延長工作時間加班小時數(shù)合計109小時、周末加班時間合計300小時。
2008年3月28日，因A公司在未與鐘某協(xié)商的情況下調(diào)整了鐘某的崗位，鐘某向廈門市勞動爭議仲裁委員會提出勞動仲裁，要求與A公司解除勞動關(guān)系，并要求A公司支付經(jīng)濟補償金、保密協(xié)議補償金。該案先后歷經(jīng)仲裁程序及訴訟程序，最終廈門中院二審作出（2009）廈民終字182號判決，認(rèn)定鐘某有權(quán)提出解除該勞動合同并要求A公司支付經(jīng)濟補償金。
鐘某于2009年4月30日再次向廈門市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，以A公司擅自調(diào)整其崗位，減少其原課長崗位享有的主管津貼，違反勞動法規(guī)定不支付加班費等為由，請求A公司支付主管津貼、2倍賠償金及加班費。廈門市勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審查，裁決支持鐘某關(guān)于支付主管津貼及加班費的請求。之后，雙方均向法院提起訴訟。
湖里區(qū)法院一審認(rèn)為：根據(jù)勞動法的相關(guān)規(guī)定，用人單位如需對勞動者實行不定時工作制，須報勞動和社會保障行政部門審批后方得實行。鐘某、A公司雖就實行不定時工作制達(dá)成協(xié)議，但未經(jīng)法定審批程序，因此對鐘某實行不定時工作制的約定應(yīng)被認(rèn)定無效。故一審法院根據(jù)庭審認(rèn)定的加班時數(shù)支持鐘某關(guān)于加班工資的訴請。
宣判后，雙方均提起上訴。廈門市中院二審認(rèn)為：鐘某與A公司簽訂的《責(zé)任制人員協(xié)議書》約定，對鐘某采用不定時工作制。該協(xié)議系雙方真實意思表示，未違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，對雙方均具有約束力。鐘某從簽訂《責(zé)任制人員協(xié)議書》至其向A公司申請離職期間，未針對其不定時工作制提出異議，鐘某的工作崗位應(yīng)屬無法用標(biāo)準(zhǔn)工時制度衡量的崗位，適用不定時工作制來確定鐘某的工作時間。故鐘某主張平時加點及周末加班工資沒有事實和法律依據(jù)，改判駁回鐘某關(guān)于加班費的訴求。
二審判決生效后，鐘某仍不服，申請再審。廈門市中院再審認(rèn)為：雖然A公司實行不定時工作制未向有關(guān)主管部門申報批準(zhǔn)違反了相關(guān)規(guī)定，但屬有關(guān)行政主管部門對其監(jiān)管及行政處理方面的問題。《責(zé)任制人員協(xié)議書》系雙方真實意思表示，未違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，對雙方均具有約束力。A公司對鐘某實行不定時工作制后，也給予鐘某相應(yīng)的勞動對價，并享受高管人員的有關(guān)待遇，故不支持鐘某關(guān)于加班費的訴求，維持了二審判決。
后因檢察機關(guān)抗訴，福建省高院進(jìn)行再審。福建省高院再審認(rèn)為：法律規(guī)定對不定時工作制實行審批是為了保障職工的基本休息權(quán)利，若允許以約定規(guī)避審批，有違法律法規(guī)保護勞動者基本權(quán)利之意。因此，《責(zé)任制人員協(xié)議書》關(guān)于對鐘某實行不定時工作制的約定，違反了法律規(guī)定，應(yīng)屬無效，檢察機關(guān)抗訴意見成立。
《勞動法》第39條雖然規(guī)定企業(yè)采用不定時工作制應(yīng)當(dāng)經(jīng)勞動主管部門批準(zhǔn)，但并未規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)即與勞動者在合同中約定執(zhí)行不定時工作制的法律后果。
而且，不定時工作制和綜合計算工時制等非標(biāo)準(zhǔn)工時制度，有崗位、企業(yè)行業(yè)性質(zhì)等條件限制，故而，司法實務(wù)中對未經(jīng)批準(zhǔn)能否適用不定時工作制，存在一定爭議。
本案從勞動仲裁、一審、二審、再審多個訴訟階段的不同裁判意見，可見一斑。為了避免風(fēng)險，建議企業(yè)盡量取得勞動主管部門的審批后再執(zhí)行不定時工作。對于已經(jīng)在執(zhí)行不定時工作，還未報批的企業(yè)，盡快補報批準(zhǔn)。
需要說明的是，經(jīng)審批實施不定時工作制也不等于企業(yè)可以任意加班，企業(yè)應(yīng)采取輪休調(diào)休、彈性工作時間等方式確保職工休息休假的權(quán)利。
（2013）閩民提字第110號
起草人：王錦隆
復(fù)核人：黃巧玲
