按：對賭條款是投資方(并購方)與出讓方(融資方)在達(dá)成并購(或者融資)協(xié)議時(shí)，對于未來不確定的情況進(jìn)行一種約定。如果約定的條件出現(xiàn)，投資方可以行使一種權(quán)利；如果約定的條件不出現(xiàn)，融資方則行使一種權(quán)利。目前，我國對于“對賭條款”尚缺乏相關(guān)的明文法律規(guī)定，但“對賭條款”在實(shí)踐中已經(jīng)得到了廣泛的運(yùn)用，那么“對賭條款”是否為合法有效？本文以福建高院(2014)閩民終字第852號民事判決書作為切入點(diǎn)，討論股權(quán)回購型對賭條款的效力問題。
一、案情概要
2012年10月26日，股東A、股東B為甲方，投資公司為乙方，雙方簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》，主要內(nèi)容為：甲方邀請乙方對甲方持股的目標(biāo)公司進(jìn)行增資擴(kuò)股；乙方以對目標(biāo)公司后續(xù)投入資金(含注冊增資，融資，共上限人民幣3500萬元)占目標(biāo)公司51%股權(quán)；甲方負(fù)責(zé)在本協(xié)議簽訂之日起30日內(nèi)完成本次增資擴(kuò)股的工商變更登記，使乙方實(shí)際持有目標(biāo)公司51%股權(quán)，乙方應(yīng)負(fù)責(zé)的工商注冊增資金額為10408163元，其余資金乙方以提供各類融資方式按照本協(xié)議第五條的約定投入目標(biāo)公司等。
2012年11月22日，投資公司(乙方)與股東A、股東B(甲方)簽訂《增資擴(kuò)股補(bǔ)充協(xié)議》，約定：“因目標(biāo)公司的采礦證尚未獲得，此項(xiàng)任務(wù)由甲方負(fù)責(zé)于2013年9月30日前完成，否則乙方可選擇退股，把股權(quán)回轉(zhuǎn)給甲方；乙方選擇退股時(shí)，甲方應(yīng)按乙方已投入的資金額自投入之日起按日萬分之六標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償給乙方” 同日，投資公司向目標(biāo)公司開立在建設(shè)銀行黃平支行的賬戶轉(zhuǎn)款10408163元。目標(biāo)公司已完成增資的工商變更登記。
因股東A、股東B未能按約于2013年9月30日前取得黃平縣紙房汞礦采礦許可證，投資公司遂于2013年10月22日向股東A、股東B送達(dá)了《關(guān)于行使退股權(quán)的通知》，要求按協(xié)議約定行使退股權(quán)，股東A、股東B在接到通知后10日內(nèi)全額退還投資公司已投入的資金及補(bǔ)償款(自資金投入目標(biāo)公司之日起按日萬分之六標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至實(shí)際還款之日止)，投資公司在收到全額款項(xiàng)后，將配合股東A、股東B辦理目標(biāo)公司股權(quán)變更及公司交接手續(xù)。
一審法院觀點(diǎn)：投資公司與股東A、股東B簽訂的《增資擴(kuò)股協(xié)議》及《增資擴(kuò)股補(bǔ)充協(xié)議》，簽約各方當(dāng)事人主體適格，意思表示真實(shí)，內(nèi)容未違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。因目標(biāo)公司僅有投資公司、股東A、股東B三位股東，故上述協(xié)議約定的“退股”，實(shí)際上系目標(biāo)公司股東內(nèi)部之間附條件股權(quán)轉(zhuǎn)讓約定。在雙方約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件成就后，投資公司于2013年10月22日向股東A、股東B送達(dá)了《關(guān)于行使退股權(quán)的通知》，要求股東A、股東B在接到通知后10日內(nèi)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，但股東A、股東B未依約向投資公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，已構(gòu)成違約，故股東A、股東B應(yīng)自2013年11月2日起按日萬分之六標(biāo)準(zhǔn)向投資公司支付遲延付款違約金。
原審判決后，投資公司及股東A、股東B均不服判決，提起上訴。
二審法院觀點(diǎn)：投資公司與股東A、股東B之間簽訂的《增資擴(kuò)股協(xié)議》合法有效。投資公司據(jù)此向目標(biāo)公司投資，增資10408163元注冊資金并持股51%，成為目標(biāo)公司股東。該協(xié)議約定的投資公司向股東A、股東B轉(zhuǎn)讓股權(quán)及其所附條件和關(guān)于投資補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)與其后投資公司與股東B簽訂的《增資擴(kuò)股補(bǔ)充協(xié)議》的有關(guān)約定相符，故股東A、股東B應(yīng)根據(jù)合同法第八條和第六十條的規(guī)定承擔(dān)合同義務(wù)。因此，投資公司的上訴請求具有合同依據(jù)，亦不違反法律規(guī)定，本院予以支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本正確，但原審判決對本案10408163元投資款補(bǔ)償約定的性質(zhì)認(rèn)定不妥，適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正。股東A、股東B認(rèn)為投資公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款主張屬于“退股”、“回購股權(quán)”，投資補(bǔ)償約定違反投資風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則而無效，其未收取款項(xiàng)而不負(fù)有支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款義務(wù)等上訴理由及辯解意見，與本案查明的事實(shí)及雙方合同的有效約定不符，于法無據(jù)；股東A、股東B認(rèn)為投資公司出資不足、抽逃出資來主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓款不當(dāng)?shù)纳显V意見，亦缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采納。綜上，股東A、股東B的上訴請求，理由不能成立，本院不予支持。
二審法院判決：股東A、股東B應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向投資公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款10408163元及協(xié)議補(bǔ)償款(以10408163元為基數(shù)，按日萬分之六標(biāo)準(zhǔn)，自2012年11月23日起計(jì)至本判決確定支付之日止)
二、典型意義
“對賭條款”是投資方針對在投資領(lǐng)域中存在的信息不對等、未來盈利狀況不確定的情況，為了避免自己在投資中支付過高溢價(jià)，而與出讓方/融資方在投資協(xié)議中約定在將來確定的時(shí)間如果約定的條件成就，則投資方有權(quán)行使一種權(quán)利或?qū)崿F(xiàn)某種利益，也即估值調(diào)整。因?yàn)闂l件是否成就有，對雙方來講都是不可預(yù)知的，該條件有類似賭博的色彩，所以被形象的稱為對賭條款。我國現(xiàn)行法律體系就對賭條款的組成要件、形式、效力等均無明文規(guī)定，這其實(shí)是對賭條款最大的效力風(fēng)險(xiǎn)。
在本案中，福建省高院認(rèn)為公司股東投資風(fēng)險(xiǎn)與聯(lián)營主體投資風(fēng)險(xiǎn)二者在承擔(dān)的法律原則及具體形式上并不相同，公司股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式及相應(yīng)約定轉(zhuǎn)移投資風(fēng)險(xiǎn)是其依法享有的權(quán)利。因此，股權(quán)回購條款并不違反投資風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則。
此外，在目前的司法裁判中，對于“對賭”條款的效力主要有如下幾種裁判觀點(diǎn)：
一、被投資公司股東與投資方之間對賭條款不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，有效。被投資公司與投資方之間對賭條款損害公司及公司債權(quán)人利益的，無效——成都某科技發(fā)展有限公司、四川某智能科技有限公司與某資本管理有限公司與公司有關(guān)的糾紛案。
裁判要旨：關(guān)于由目標(biāo)公司的股東在約定條件出現(xiàn)時(shí)按約定價(jià)格回購股權(quán)的約定，具有與股東之間就特定條件下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成的合意相通的法律效果，該約定系當(dāng)事人的真實(shí)、自愿的意思表示，不違反公司法的規(guī)定，不涉及公司資產(chǎn)的減少，不構(gòu)成抽逃公司資本，不影響公司債權(quán)人的利益，應(yīng)屬合法有效。但其中，關(guān)于由作為目標(biāo)公司回購股權(quán)的約定，既不屬于我國公司法關(guān)于公司收購本公司股份的法定情形，其實(shí)質(zhì)將導(dǎo)致公司資本不當(dāng)減少，股東繳納的股本被抽回，有損目標(biāo)公司及其債權(quán)人合法利益，應(yīng)屬無效。
案號：（2016）川民終671號
審理法院：四川省高級人民法院
二、對賭條款約定以被投資公司未完成上市為股權(quán)回購條件，有效。——民生某投資有限公司與方某中等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案
裁判要旨：目標(biāo)公司并未按照約定之期限向中國證監(jiān)會提出上市申請，故相對方收購?fù)顿Y公司所持目標(biāo)公司股份之情形已然出現(xiàn)。因此，符合目標(biāo)公司投資人與目標(biāo)公司股東之間開展"對賭"的基本法律特征，本身應(yīng)屬合法有效。
案號：（2014）海民（商）初字第17740號
審理法院：北京市海淀區(qū)人民法院
三、對賭條款約定被投資公司股東按固定利率回購股權(quán)，應(yīng)屬合法有效。——上海某投資合伙企業(yè)與樓某汝合伙協(xié)議糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案
裁判要旨：對賭條款中關(guān)于固定利率股權(quán)回購的約定并未損害目標(biāo)公司的利益及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。
案號：（2016）魯民終101號
審理法院：山東省高級人民法院
四、對賭條款不屬于最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定的“保底條款”，應(yīng)屬合法有效。——某控股有限公司上訴潘某聯(lián)委托合同糾紛案
裁判要旨：有關(guān)股權(quán)回購與支付利息的條款并非保底條款，而是股權(quán)投資領(lǐng)域?yàn)楸Ｕ贤顿Y者利益而設(shè)的對賭條款，且該對賭條款亦不違反公司法、證券法的相關(guān)規(guī)定，故不存該條款無效的情形。
案號：（2016）京03民終8837號
審理法院：北京市第三中級人民法院
五、對賭條款不屬于“格式條款”亦不違反“公平原則”，應(yīng)屬合法有效。——滕某淦等與北京某投資中心（有限合伙）公司增資糾紛案
裁判要旨：各方當(dāng)事人在訂立《投資協(xié)議書》時(shí)已對履約成本、風(fēng)險(xiǎn)、盈利進(jìn)行了充分估算與預(yù)期，系簽約各方作出的自主的商業(yè)判斷。因此，對賭條款不屬于《中華人民共和國合同法》第三十九條、第四十條規(guī)定的格式條款及格式條款無效的情形，亦不存在違反《中華人民共和國合同法》第五條規(guī)定的公平原則的情形。
案號：（2015）高民（商）終字第1135號
審理法院：北京市高級人民法院
在我國的投資市場，對賭條款已經(jīng)成為常見的條款，作為一種估值調(diào)整安排，已構(gòu)成當(dāng)前投資市場的商業(yè)模式和交易慣例。尤其是在中小型、成長型企業(yè)投融資活動中，對賭條款發(fā)揮著重要作用。對賭條款通過獨(dú)特的調(diào)整目標(biāo)公司估值和投資價(jià)格的技術(shù)性手段，降低了投資方在投資時(shí)誤判目標(biāo)公司價(jià)值的投資風(fēng)險(xiǎn)，從而促進(jìn)了投資交易發(fā)生，并刺激被投資方改善經(jīng)營，增加各方共贏的幾率和社會財(cái)富的積累。因此，在認(rèn)定對賭條款的法律效力時(shí)，應(yīng)最大限度地尊重當(dāng)事人的意思自治，只要對賭條款不違反法律行政法規(guī)中的效力型強(qiáng)制性規(guī)定，不違反社會公共利益，應(yīng)認(rèn)可其法律效力。
三、案例來源：福建省高級人民法院 (2014)閩民終字第852號
