天衡知識產(chǎn)權(quán) |《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅烦雠_后的司法實踐思考
前言
2013年修改的《商標法》在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首次引入懲罰性賠償規(guī)定。雖從形式上確立了懲罰性賠償專門規(guī)則，但由于懲罰性賠償?shù)倪m用條件定義模糊，且在懲罰性賠償專門規(guī)則之外仍賦予法定賠償以懲罰性功能，使絕大多數(shù)案件最終仍以法定賠償方式解決，造成懲罰性賠償專門規(guī)則被虛置而淪為具文。2021年3月，《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q“《解釋》”）出臺，明確了懲罰性賠償制度的具體適用條件，為司法機關(guān)適用懲罰性賠償提供更加具體的指導(dǎo)，但是，《解釋》對于懲罰性賠償數(shù)額的計算方式仍然沿用舊法的規(guī)定，即需要權(quán)利人明確賠償額的計算基數(shù)才能提起懲罰性賠償。筆者思考，在某個侵權(quán)行為符合懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，但是計算基數(shù)難以確定時，是否還能適用法定賠償來實現(xiàn)懲罰性賠償之功能？
一、《解釋》出臺前懲罰性賠償制度被“束之高閣”，導(dǎo)致法定賠償在知識產(chǎn)權(quán)案件適用泛化且替代懲罰性賠償實現(xiàn)懲罰功能。
（一）法定賠償與懲罰性賠償?shù)膮^(qū)別
所謂懲罰性賠償，是指在侵權(quán)人存在故意侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)且情節(jié)嚴重的行為時，要求侵權(quán)人承擔(dān)的賠償額超出被侵權(quán)人實際損失的賠償方式，區(qū)別于補償性賠償，懲罰性賠償除了彌補被侵權(quán)人的損失，還具有懲罰和遏制不法行為、激勵被侵權(quán)人積極維權(quán)的功能。而法定賠償是補償性賠償?shù)姆绞街唬侵笝?quán)利人無法舉證證明因侵權(quán)受到的損失、侵權(quán)人因侵權(quán)的獲利或者權(quán)利許可使用費的情況下，法官行使自由裁量權(quán)酌情確定賠償額的賠償方式。
從立法層面看，首先，二者的功能和目的不同。法定賠償主要是為了解決知識產(chǎn)權(quán)案件“舉證難”的問題，由人民法院酌定賠償數(shù)額，該賠償數(shù)額還是以填平原則為主；其次，二者對權(quán)利人的舉證責(zé)任要求不同。就法定賠償而言，被侵權(quán)人只需舉證證明權(quán)利合法和侵權(quán)行為實際發(fā)生，而懲罰性賠償則需要被侵權(quán)人承擔(dān)實際損失、侵權(quán)人的違法所得或者許可使用等的舉證責(zé)任，舉證責(zé)任較重；再次，法定賠償是法官可以自由心證酌定賠償額，該賠償額沒有具體的計算依據(jù)和公式，而懲罰性賠償適用的前提是被侵權(quán)人必須確定侵權(quán)數(shù)額和計算方式。[1]
（二）立法缺陷導(dǎo)致懲罰性賠償制度在司法實踐難以落地
《解釋》出臺前，我國已經(jīng)在2013年修改的《商標法》及2019年修改的《反不正當競爭法》引入了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度，但是該制度卻在正式引入立法后很長一段時間內(nèi)被“束之高閣”，直至2019年9月上海浦東法院才做出了第一個適用知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)呐袥Q。
之所以懲罰性賠償適用率低，一方面是立法上對懲罰性賠償制度的構(gòu)成要件定義模糊，司法機關(guān)在具體案件中往往難以認定。雖然《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴剩?020年）》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護條例（2020修正）》等文件對懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件有細化規(guī)定，但是以上文件屬于地方法院自行制定的指導(dǎo)意見，并未在全國統(tǒng)一適用。另一方面是由于懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)難以確定，由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利性質(zhì)的特殊性，使得權(quán)利人很難對自身的損失、侵權(quán)人的獲利及合理的許可使用費進行舉證，法院如果要適用懲罰性賠償，也需要花費大量時間和精力確定懲罰性賠償數(shù)額的計算基數(shù)和計算倍數(shù)。在當下法院案件數(shù)量多、質(zhì)量要求高的情況下，法官辦案壓力較大，很難有足夠的時間和精力去適用懲罰性賠償條款。
（三）大部分案件中法定賠償替代懲罰性賠償實現(xiàn)懲罰功能
法定賠償本應(yīng)是窮盡其他賠償方式無法計算賠償額的情況下才適用的賠償方式，是一種輔助性的損害賠償確定手段，但是在我國知識產(chǎn)權(quán)案件的司法實踐中，確定侵權(quán)賠償數(shù)額適用率最高的便是法定賠償，占比95.68%。[2]之所以存在這一現(xiàn)象，一方面是由于懲罰性賠償存在前述問題，導(dǎo)致適用率低，另一方面是在案件存在懲罰性賠償構(gòu)成要件難以認定、計算基數(shù)和計算倍數(shù)難以確定的情況時，法官采用法定賠償進行判賠，不僅能降低辦案風(fēng)險，也能提高辦案效率，因此在實務(wù)中已經(jīng)被泛化適用。
在我國司法實務(wù)中，法定賠償制度的功能不僅限于補償權(quán)利人遭受的損失，還具有一定的懲罰性功能。因為法定賠償需要衡量侵權(quán)情節(jié)，可能會考慮侵權(quán)人的主觀惡意、情節(jié)嚴重程度等，例如在上海云蟾網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與江西貪玩信息技術(shù)有限公司商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛案中，由于云蟾公司申請調(diào)取的支付寶、微信后臺收入數(shù)據(jù)無法直接對應(yīng)涉案游戲，經(jīng)向貪玩公司釋明，在其理應(yīng)掌握游戲收入數(shù)據(jù)，但拒不提供相關(guān)證據(jù)的情況下，對其作出不利推定。在綜合考量涉案游戲知名度、侵權(quán)時間段、盈利周期、商標貢獻度等因素的基礎(chǔ)上，一審法院判決貪玩公司刊登聲明消除影響，并適用法定賠償頂格判決被告賠償濟損失及合理開支300萬元。[3]在很多知識產(chǎn)權(quán)案件中，法定賠償制度無形中替代懲罰性賠償實現(xiàn)了懲罰功能，成為了隱性的懲罰性賠償制度。根據(jù)調(diào)研數(shù)據(jù)統(tǒng)計，在711件商標侵權(quán)案例中，其中657件適用法定賠償，125件采用隱性懲罰性賠償，以法定賠償替代懲罰性賠償實現(xiàn)懲罰功能的比率高達23%，遠遠高于1.8%的懲罰性賠償適用率。[4]
二、《解釋》出臺后懲罰性賠償制度的亮點與問題并存
（一）《解釋》對懲罰性賠償制度的細化規(guī)定為司法機關(guān)裁量提供具體的指導(dǎo)
懲罰性賠償制度的構(gòu)成要件分為主觀要件和客觀要件，主觀要件為侵權(quán)人具有惡意，客觀要件為情節(jié)嚴重。在主觀要件層面，《民法典》和大部分知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)定的是“故意”，僅有《商標法》和《反不正當競爭法》規(guī)定的是“惡意”。而《解釋》第一條第二款已經(jīng)明確該司法解釋中的“故意”包括了《商標法》和《反不正當競爭法》中的“惡意”，確認了統(tǒng)一的認定標準。同時，《解釋》第三條第一款認定“故意”應(yīng)綜合考慮被侵害知識產(chǎn)權(quán)客體類型、權(quán)利狀態(tài)和相關(guān)產(chǎn)品知名度、被告與原告或者利害關(guān)系人之間的關(guān)系等因素。比如在專利侵權(quán)案件中，由于專利權(quán)有公開性，則可以初步認定侵權(quán)人接觸過該專利并認定其具有故意，除非其提出相反證據(jù)。
在客觀要件層面，《解釋》第四條第一款規(guī)定了認定情節(jié)嚴重應(yīng)綜合考慮的因素包括侵權(quán)行為以及侵權(quán)人在訴訟中的行為。比如在商標侵權(quán)案件中，很多與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料往往掌握在被侵權(quán)人手中，致使侵權(quán)人在提起訴訟時無法充分舉證，根據(jù)《解釋》第四條第二款的規(guī)定，舉證妨礙行為也可以認定為侵權(quán)情節(jié)嚴重，這對于被侵權(quán)人更具有威懾力，也有利于推動司法案件的解決。
綜合來看，《解釋》細化了懲罰性賠償制度的構(gòu)成要件，統(tǒng)一了適用標準，為司法機關(guān)裁量是否適用懲罰性賠償提供更加具體的指導(dǎo)。
（二）《解釋》出臺后懲罰性賠償數(shù)額計算僵硬的問題仍然存在
《解釋》第二條規(guī)定：“原告請求懲罰性賠償?shù)模瑧?yīng)當在起訴時明確賠償數(shù)額、計算方式及所依據(jù)的事實和理由。”第五條規(guī)定：“人民法院確定懲罰性賠償數(shù)額時，應(yīng)當分別依照相關(guān)法律，以原告實際損失數(shù)額、被告違法所得數(shù)額或者因侵權(quán)所獲得的利益作為計算基數(shù)。該基數(shù)不包括原告為制止侵權(quán)所支付的合理開支；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。前款所稱實際損失數(shù)額、違法所得數(shù)額、因侵權(quán)所獲得的利益均難以計算的，人民法院依法參照該權(quán)利許可使用費的倍數(shù)合理確定，并以此作為懲罰性賠償數(shù)額的計算基數(shù)。”
該條規(guī)定沿用了《商標法》計算懲罰性賠償數(shù)額的方式，且并未把法定賠償作為計算基數(shù)。這也意味著，權(quán)利人要主張適用懲罰性賠償，必須精確計算出權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利或者許可使用費的倍數(shù)。但是知識產(chǎn)權(quán)的價值只有投入動態(tài)的市場中使用才能夠得以體現(xiàn)，而市場的不確定性使得權(quán)利人很難證明損害結(jié)果的大小以及損害或獲利的確是因侵權(quán)行為而產(chǎn)生，權(quán)利人能舉證的“實際損失”可能少于侵權(quán)人的實際獲利，此外，司法機關(guān)往往難以確定許可使用費，比如在商標權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人需要根據(jù)不同地方的不同市場行情確定商標的許可費用。因此上述計算方式的適用不僅不能保證權(quán)利人獲得足額的賠償，也限制了權(quán)利人對于賠償數(shù)額計算方式的選擇自由。[5]
三、筆者思考：當某個侵權(quán)行為符合懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，但是賠償數(shù)額的計算基數(shù)難以確定時，是否能適用法定賠償來實現(xiàn)懲罰性賠償之功能？
（一）我們認為，當某個侵權(quán)行為符合懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，但是按照懲罰性賠償規(guī)定無法得出計算基數(shù)時，適用法定賠償仍應(yīng)將懲罰性因素納入考量。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)不包含法定賠償，這一立法意圖也正是考慮在實務(wù)中，司法機關(guān)在適用法定賠償時常常把“主觀故意”、“情節(jié)嚴重”作為酌情考慮的因素，如果將法定賠償作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，會有重復(fù)評價之嫌。換言之，立法者也考慮到法定賠償在司法實踐中不僅具有補償性功能，亦有懲罰性功能。因此，在窮盡所有方式都無法確定計算基數(shù)，即無法適用懲罰性賠償制度的情況下，應(yīng)當在適用法定賠償制度時對侵權(quán)行為存在的“主觀故意”、“情節(jié)嚴重”等因素進行評價。
如果在無法適用懲罰性賠償?shù)那闆r下，適用法定賠償時也把“主觀故意”、“情節(jié)嚴重”的因素抽離后進行裁量，即讓法定賠償僅遵守“填平損失”的補償性原則進行判賠，這一方面會導(dǎo)致法官在裁判時缺少說理依據(jù)，法律事實偏離客觀事實，判決難以具有說服力，另一方面會導(dǎo)致判賠金額遠遠低于被侵權(quán)人的損失，實際上也無法實現(xiàn)填平原則，對權(quán)利人有失公平。
（二）但是在懲罰性賠償制度已經(jīng)基本確立的立法背景下，在侵權(quán)行為符合懲罰性賠償構(gòu)成要件時應(yīng)當盡可能限縮法定賠償?shù)倪m用空間，適用懲罰性賠償制度。
當然，在我國已經(jīng)基本確立知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度且《解釋》對認定懲罰性賠償制度作出具體指導(dǎo)的前提下，司法實踐中應(yīng)進一步厘清懲罰性賠償與法定賠償?shù)慕缦蓿ǘㄙr償作為兜底性條款，不應(yīng)當被泛化適用。在侵權(quán)行為符合懲罰性賠償構(gòu)成要件時，應(yīng)當盡可能讓懲罰性賠償制度在司法實踐中發(fā)揮“懲罰或威懾”之功能。為解決確定計算基數(shù)的難題，考慮到知識產(chǎn)權(quán)案件舉證困難、舉證不到位的特殊性，不必要過分追求損害數(shù)額精確化，在給予法官更多自由裁量空間的前提下，強化酌定賠償?shù)倪m用。
此處的酌定賠償，指“在計算賠償所需的部分數(shù)據(jù)確有證據(jù)支持的基礎(chǔ)下，人民法院根據(jù)案情運用裁量權(quán)，確定計算賠償所需要的其他數(shù)據(jù)，從而確定公平合理的賠償數(shù)額。”[6]應(yīng)在此澄清，酌定賠償是在相關(guān)證據(jù)不能精準證明受害人實際損失和侵權(quán)人所獲利益的情況下所采取的一種裁量賠償方式，不受法定最低或最高賠償限額的限制。可以明確的是，酌定賠償是“對權(quán)利人的實際損失或侵權(quán)人的獲利的概括計算”[7]，仍屬于懲罰性賠償計算基數(shù)的范疇，不能因法定賠償也具有酌定裁量空間而將二者混為一談。
（三）對于知識產(chǎn)權(quán)案件實務(wù)操作的啟示
筆者建議，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，對于原告方（被侵權(quán)方）而言，如果侵權(quán)行為符合懲罰性賠償構(gòu)成要件，則應(yīng)當盡可能舉證證明原告方實際損失數(shù)額、被告違法所得數(shù)額或者因侵權(quán)所獲得的利益，以此作為計算基數(shù)，或者雖然無法計算出原告方實際損失數(shù)額、被告違法所得數(shù)額或者因侵權(quán)所獲得的利益的準確數(shù)額，也應(yīng)當盡可能舉證證明原告方實際損失數(shù)額、被告違法所得數(shù)額或者因侵權(quán)所獲得的利益必然會超過某一數(shù)額，使得法院能以該某一數(shù)額作為計算基數(shù)。但原告方如果在起訴時因舉證問題無法提供賠償額的計算公式時，應(yīng)當主張適用法定賠償，并向法院盡可能提供能夠證明“惡意”、“情節(jié)嚴重”的證據(jù)材料，主張在法定賠償中考量懲罰性因素。
對于被告方（侵權(quán)方）而言，應(yīng)當對原告方提出的懲罰性賠償構(gòu)成要件進行積極抗辯，主張不能適用懲罰性賠償，并要求在適用法定賠償時采取填平原則，不能將懲罰性因素納入考量范圍內(nèi)，甚至在有必要的情況下引入第三方專業(yè)代理（服務(wù)）機構(gòu)出具相應(yīng)的侵權(quán)比對意見或?qū)徲媹蟾妫鳛楸桓娣經(jīng)]有“惡意”、“情節(jié)嚴重”的證據(jù)。對于原告方?jīng)]有充分證據(jù)證明其實際損失數(shù)額、被告違法所得數(shù)額或者因侵權(quán)所獲得的利益必然會超過某一數(shù)額時要求法院酌定超過該某一數(shù)額，并以此作為計算基數(shù)適用懲罰性賠償時，要明確指出其存在重復(fù)評價的問題。
結(jié)語
《商標法》2013年修改后確立的懲罰性賠償制度施行多年來的實踐表明，其在懲罰性賠償與法定賠償?shù)年P(guān)系上所采取的分立模式雖從形式上確立了懲罰性賠償專門規(guī)則，但由于在懲罰性賠償專門規(guī)則之外又設(shè)置了可以獨立承擔(dān)懲罰功能的法定賠償規(guī)則，使懲罰性賠償專門規(guī)則流于形式，未能發(fā)揮應(yīng)有的作用。因此，筆者建議，未來知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當提升懲罰性賠償條款的可操作性，讓法定賠償回歸補償性賠償性質(zhì)的本位，形成分工明確、界限清晰、體系合理的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度架構(gòu)。唯有如此，《民法典》、知識產(chǎn)權(quán)各部門法及《解釋》所確立的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度才能得以有效實施。
注釋：
[1] 李楊、陳曦程：《論著作權(quán)懲罰性賠償制度——兼評《民法典》知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第8期。
[2] 曹新明：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償 計算標準新設(shè)計》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第1期。
[3] 上海云蟾網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與江西貪玩信息技術(shù)有限公司侵害商標權(quán)糾紛,上海市普陀區(qū)人民法院（2017）滬0107民初16605號《民事判決書》。
[4] 歐陽福生：《商標侵權(quán)懲罰性賠償制度適用困境及制度重構(gòu)——基于711個案例的實證分析》，載《學(xué)海》2020年第6期。
[5] 林偉珍、陳家龍：《商標侵權(quán)懲罰性賠償制度存在的問題與改進建議》，載《法制博覽》2021年2月中。
[6] 2013年10月22日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭副庭長金克勝在最高人民法院召開的新聞發(fā)布會上回答記者提問，中國法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110984.shtml。
[7] 參見《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴省返谝徽禄疽?guī)定，第1.8條。
