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我國《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款。第二十四條規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。從上述規(guī)定可知，競業(yè)限制需要“約定”，強(qiáng)調(diào)的是雙方的合意，那么規(guī)章制度對于競業(yè)限制的約定是否是也屬于廣義上的“合意”?

實(shí)踐中，有部分法院認(rèn)為，在規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，且經(jīng)過民主程序制定并且向勞動者公示的必備的前提下，勞動合同中約定“規(guī)章制度作為本合同的有效附件，對勞動者具有約束”，或通過入職培訓(xùn)等方式讓員工學(xué)習(xí)相關(guān)的制度內(nèi)容，則該規(guī)章制度實(shí)際上已屬于雙方合意的內(nèi)容，就與勞動合同具有相同的法律效力，應(yīng)當(dāng)屬于雙方達(dá)成的一致意見，故規(guī)章制度中的競業(yè)限制規(guī)定對于勞動者有效力。例如重慶市第一中級人民法院（2016）渝01民終6361號民事判決中認(rèn)為，逯代貴與印能公司簽訂的勞動合同中，約定《員工手冊》系勞動合同的附件，逯代貴在勞動合同上簽字確認(rèn)的事實(shí)推定《員工手冊》的內(nèi)容已向其公示。因此，《員工手冊》第49條的內(nèi)容構(gòu)成競業(yè)限制條款，對印能公司和逯代貴具有約束力。

有部分法院對此持反對觀點(diǎn)，認(rèn)為規(guī)章制度由用人單位單方擬定，用人單位有比較大的自主權(quán)，處于強(qiáng)勢的地位，雖有工會的民主程序，但是實(shí)際上，與勞動者磋商、交涉機(jī)制經(jīng)常是形同虛設(shè)，無疑不利于保護(hù)勞動者合法權(quán)益，且公示告知也不等同于勞動者接受競業(yè)限制條款。另外，用人單位規(guī)章制度的適用對象是全體員工，內(nèi)容應(yīng)該是針對大眾化、無特殊要求的事務(wù)，而競業(yè)限制的適用對象僅僅為高管、技術(shù)人員、負(fù)有保密義務(wù)三類勞動者，競業(yè)限制的范圍、地點(diǎn)、違約賠償?shù)仁马?xiàng)都是個性化、個別化的，應(yīng)由雙方協(xié)商確立，故規(guī)章制度規(guī)定競業(yè)限制對勞動者沒有約束力。例如，上海市虹口區(qū)人民法院在上海凱岸信息科技有限公司競業(yè)限制糾紛系列案件中，認(rèn)為員工手冊應(yīng)是經(jīng)過民主程序制定的對于員工均適用的規(guī)章制度，將與負(fù)有保密義務(wù)勞動者約定的競業(yè)限制條款列入規(guī)章制度有悖常理。北京市第一中級人民法院在（2014）一中民終字第07989號民事判決中也認(rèn)定員工手冊中關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定，不能等同于競業(yè)限制約定。

實(shí)踐中，關(guān)聯(lián)公司之間常常存在因業(yè)務(wù)發(fā)展、組織架構(gòu)的調(diào)整、崗位輪動等因素，安排勞動者在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間變動勞動關(guān)系，人事在辦理勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)的時候，容易因疏忽或錯誤認(rèn)知而忽略重新簽訂競業(yè)限制協(xié)議。對此，勞動者在最后一家企業(yè)離職后，出現(xiàn)同業(yè)競爭的行為時，最后一家的原用人單位容易陷入被動局面，理由主要在于：關(guān)聯(lián)公司之間，一般是獨(dú)立的民事主體，根據(jù)合同相對性原則，即合同當(dāng)事人一方只能向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求，若僅有一家用人單位與勞動者簽署競業(yè)限制協(xié)議，則該競業(yè)限制協(xié)議也僅在訂立合同雙方間具備約束力，不宜任意擴(kuò)大合同的主體范圍，未與勞動者訂立競業(yè)限制協(xié)議的用人單位，無權(quán)依據(jù)關(guān)聯(lián)公司與勞動者之間的競業(yè)限制協(xié)議，要求勞動者在離職后履行競業(yè)限制義務(wù)。《海淀區(qū)勞動爭議審判情況白皮書（2017）》中以典型案例明確提出上述觀點(diǎn)。福建省龍巖市中級人法院在東方紅培訓(xùn)公司主張江志華一案[(2017)閩08民終1687號]中也認(rèn)定，即使雙方是關(guān)聯(lián)公司，在沒有明確約定的情形下，《員工保密合同》的效力并不當(dāng)然及于東方紅培訓(xùn)公司和江志華。

盡管目前司法實(shí)踐對于關(guān)聯(lián)公司之間的效力問題傾向于否定的態(tài)度，但是對于有簽署競業(yè)限制條款的前一家用人單位仍可追責(zé)，只不過需注意應(yīng)在競業(yè)約定期限內(nèi)及是否超過三個月未支付競業(yè)限制的金額。

《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條和第二十四條中進(jìn)行了明確規(guī)定，競業(yè)限制義務(wù)最長限制期限不得超過二年，但是對于約定期限不明的問題，并未直接作出規(guī)定。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》（2019年修正）第二十三條，規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議中沒有約定期限或者約定不明確的，視為無固定期限協(xié)議，可以隨時解除協(xié)議，但應(yīng)當(dāng)提前至少一個月通知對方。深圳特區(qū)的做法無疑為單位突破兩年的最長期限開了個口子，但也同時賦予了勞動者任意解除的權(quán)利，適度的平衡了雙方的權(quán)利義務(wù)。而湖北省宜昌市中級人民法院在（2018）鄂05民終1484號民事判決則認(rèn)定：對競業(yè)限制的期限和范圍在未約定的情況下，根據(jù)合同相關(guān)條款和交易習(xí)慣，無法明確競業(yè)限制期限和范圍，所以難以認(rèn)定勞動者是否違反了競業(yè)限制條款，也就無法確定勞動者是否存在違約行為。在該個案中，用人單位因?yàn)?ldquo;競業(yè)限制的期限約定不明”而承受了法律上的不利后果。

用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議的方式，實(shí)踐中有兩種：第一種是用人單位書面通知勞動者，至送達(dá)勞動者后解除；第二種是用人單位在競業(yè)限制協(xié)議中事先進(jìn)行諸如“公司未及時支付補(bǔ)償金，競業(yè)限制協(xié)議自動解除”，“公司有權(quán)情況進(jìn)行具體的評估，并隨時解除或停止要求員工履行競業(yè)的義務(wù)，無需另行發(fā)出書面通知”的約定。

對于第二種“不作為”的約定，往往容易被認(rèn)定為是用人單位免除自己通知義務(wù)及支付三個月補(bǔ)償金的法律責(zé)任，將使勞動者處于一種義務(wù)不明確而陷入內(nèi)心不安的狀態(tài)，更容易導(dǎo)致勞動者因信賴公司并履行競業(yè)限制義務(wù)的期待利益受損，排除了勞動者獲得經(jīng)濟(jì)損失彌補(bǔ)的權(quán)利，屬于無效約定，使得員工履行了競業(yè)限制義務(wù)后，公司陷入支付競業(yè)限制補(bǔ)償金的風(fēng)險。比如北京市第二中級人民法院在（2018）京02民終4996號判決中認(rèn)定，本案中雙方通過約定以用人單位不履行支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牟蛔鳛榉绞絹肀磉_(dá)用人單位的解除競業(yè)限制意愿，本質(zhì)上系用人單位以排除勞動者獲得已經(jīng)遵守、履行競業(yè)限制期而當(dāng)然獲得競業(yè)限制補(bǔ)償金的權(quán)利、而免除己方額外支付三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，該條款的約定因違法而應(yīng)屬無效。廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院在(2019)桂01民終1145號民事判決書認(rèn)為，約定以不履行支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牟蛔鳛榉绞侥J(rèn)公司的解除意愿，與用人單位單方解除競業(yè)限制協(xié)議的條件不符，且賦予了公司隨意解除協(xié)議的權(quán)利，加重勞動者對競業(yè)限制協(xié)議解除的注意義務(wù)，排除其法定權(quán)利，屬于“用人單位免除自己的法律責(zé)任，排除勞動者獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利”的無效條款。

雖然有部分地區(qū)對第二種不作為的條款持“有效”的肯定觀點(diǎn)，但是實(shí)操中，很多協(xié)議存在諸如未及時支付（或任何一個月不支付）則自動解除或勞動者有權(quán)解除的約定，這類約定可能無形之中提高了用人單位的注意義務(wù)。按照最高人民法院關(guān)于《審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第八條的規(guī)定，用人單位有三個月的支付“空檔期”，單位既可在勞動關(guān)系解除之日起的三個月內(nèi)，根據(jù)員工的就職情況及企業(yè)成本，綜合考慮是否要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，也可在后續(xù)的履行中，利用“空檔期”緩解公司現(xiàn)金流壓力，也可為財務(wù)人員的疏忽未發(fā)給予補(bǔ)救的期限。上述未及時支付則自動解除或勞動者有權(quán)解除的約定，與法定期限相比，對勞動者較為有利，用人單位考量時間縮短，而且支付環(huán)節(jié)的時間要求更加嚴(yán)苛，用人單位相當(dāng)于喪失了“空檔期”，一旦超時未支付就觸發(fā)解除條件，勞動者即享有解除權(quán)，容易使原用人單位因疏忽而失去追究勞動者違反競業(yè)限制條款的權(quán)利。

綜上，筆者建議，在競業(yè)限制協(xié)議中盡量避免賦予勞動者解除的權(quán)利約定或自動解除的約定，且在員工離職流程中，要求員工提供準(zhǔn)確的送達(dá)地址，并增加關(guān)于競業(yè)限制協(xié)議是否需要履行的評估環(huán)節(jié)，如確無需履行必要時，用人單位應(yīng)盡量向勞動者發(fā)出明確的解除競業(yè)限制協(xié)議通知。否則，在勞動者離職后并履行了一段的競業(yè)義務(wù)后，公司要求解除競業(yè)限制協(xié)議，除了需要支付勞動者該期間的競業(yè)限制補(bǔ)償金外，還需要額外支付三個月的競業(yè)限制補(bǔ)償金。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于《審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第八條的規(guī)定，當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持。因用人單位的原因三個月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，競業(yè)限制協(xié)議是否就當(dāng)然的自動解除？

筆者認(rèn)為，該競業(yè)限制的效力完全取決于勞動者。原用人單位選擇不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的理由主要是：單位不付款的消極行為就是表明不要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，但正如前所述，即使有“不作為”條款都可能會被認(rèn)為無約束力，更何況是無約定直接采用不作為的情況。如勞動者以其實(shí)際行為履行競業(yè)限制義務(wù)，該競業(yè)限制應(yīng)繼續(xù)有效，勞動者可以要求原用人單位依據(jù)競業(yè)限制協(xié)議繼續(xù)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，直至競業(yè)限制期滿。如果勞動者直接從事競業(yè)工作，從解釋第八條的法條本身規(guī)定看，似乎競業(yè)限制協(xié)議不因原用人單位未支付補(bǔ)償金而自動解除，勞動者應(yīng)當(dāng)以明示的方式向原用人單位提出解除或者通過法院訴訟解除，再可從事競業(yè)工作，否則勞動者仍負(fù)有遵守競業(yè)限制約定的義務(wù)，原用人單位可主張勞動者違約并要求支付違約金。但是實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中被采納的概率較低，勞動者往往到了勞動仲裁或訴訟階段才直接提出解除競業(yè)限制的抗辯或訴求，法院傾向于直接認(rèn)定是因原用人單位過錯，不支持原用人單位主張勞動者違約的訴請。

如何判斷原用人單位與新單位是否具有競爭關(guān)系，是案件審理的重點(diǎn)。實(shí)踐中，營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍與實(shí)際業(yè)務(wù)經(jīng)營不一致的情況大量存在，營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍并不能直接作為判斷是否存在相同業(yè)務(wù)的唯一依據(jù)，需要從登記經(jīng)營范圍重合和實(shí)際業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍重合兩方面判斷。

1）對于原用人單位超范圍經(jīng)營的情況(除違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的外)，用人單位是否針對員工從事的業(yè)務(wù)與公司實(shí)際業(yè)務(wù)重合而主張員工違約呢？

筆者認(rèn)為是可以的。首先，從合同條例內(nèi)容看，《勞動合同法》第二十四條，允許雙方以合同形式進(jìn)行約定，故競業(yè)限制的范圍并不一定以營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍為限，而且該條文所強(qiáng)調(diào)的是“開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，此處所表達(dá)者應(yīng)指實(shí)際業(yè)務(wù)，無任何“營業(yè)執(zhí)照登記”或“經(jīng)營范圍”之類表述。其次，從效力上講，除違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的外，公司超越經(jīng)營范圍不影響民事行為效力。最后，從立法目的和社會效果看，競業(yè)限制制度所關(guān)注的是員工原就職業(yè)務(wù)與離職后業(yè)務(wù)的相關(guān)性，而不是機(jī)械的關(guān)注公司的營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍，否則員工離職后只要注冊一個不相關(guān)的經(jīng)營范圍，而實(shí)際從事競爭業(yè)務(wù)，就可以輕松規(guī)避競業(yè)限制協(xié)議，競業(yè)限制協(xié)議的法律規(guī)定將全部落空。

2）對于員工離職后，如自主設(shè)立公司，營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍與原用人單位一致或高度重合，勞動者抗辯實(shí)際營業(yè)情況與原用人單位不一致，是否可以直接采信呢？

筆者認(rèn)為，勞動者在創(chuàng)設(shè)公司時，完全是有權(quán)選擇經(jīng)營范圍的，其選擇與原單位的經(jīng)營范圍一致或高度重合，在主觀上就存在從事原業(yè)務(wù)的傾向沖動，實(shí)際操作中，實(shí)際開展的業(yè)務(wù)如與注冊經(jīng)營的不一樣，往往會因存在發(fā)票開具僅限于登記范圍的限制，而需要變更、增加經(jīng)營范圍，或者一開始就不從事競業(yè)行業(yè)，就設(shè)定好其他的營業(yè)范圍，而非是高度一致或相同。因此，法院不應(yīng)直接采信員工的主張，但也不能直接以經(jīng)營范圍作為唯一依據(jù)，應(yīng)提高員工的證明標(biāo)準(zhǔn)。

這幾年競業(yè)限制協(xié)議使用的范圍存在擴(kuò)大化現(xiàn)象，勞動者的“反競業(yè)限制”覺悟也不斷提高，原用人單位調(diào)查取證難，往往需要花大量的時間進(jìn)行調(diào)查取證，但是勞動者做的再完美，也容易漏出一定的“馬腳”。結(jié)合筆者團(tuán)隊做的一些競業(yè)限制案例，就調(diào)查取證及雙方的攻防觀點(diǎn)簡要分析如下：

1）入職新單位的社保繳納情況和個稅繳納情況。實(shí)踐中，有的新單位會幫助勞動者把勞動關(guān)系安排在非同類或相似的業(yè)務(wù)的無關(guān)企業(yè)或由人力資源公司代為繳納，作為規(guī)避競業(yè)限制義務(wù)的“保護(hù)馬甲”，并且規(guī)避行為也逐漸升級，越來越多存在多重嵌套的情況，如員工入職的新公司是A公司，社保在B公司繳納，但是代繳委托是C公司，C公司又主張是D公司委托，員工據(jù)此主張和其中的非A公司之外的其他公司（以下簡稱“掛靠企業(yè)”）建立勞動關(guān)系。為此，作為原用人單位可主張勞動者并未提供任何實(shí)際工作內(nèi)容、工資發(fā)放情況、考勤記錄等證據(jù)，僅僅以社會保險繳納記錄和勞動合同并不能充分證明勞動者與掛靠企業(yè)的在真實(shí)的勞動合同關(guān)系，而且勞動者的競業(yè)限制的違反并不局限于必須重新建立勞動關(guān)系。筆者代理的某個案件則采納了上述觀點(diǎn)，認(rèn)定社保情況不足以否定勞動者同時在競業(yè)機(jī)構(gòu)從事業(yè)務(wù)的行為。

2）勞動合同的簽訂情況或新單位的證明。勞動者在仲裁或訴訟中會主動提交勞動合同或新單位的證明，主張是從事與原單位不一樣的崗位，但是員工主張與原崗位工作內(nèi)容不同，是否構(gòu)成競業(yè)？

對此，存在“業(yè)務(wù)說”和“任職說”兩種觀點(diǎn)，前者只禁止員工從事與競爭業(yè)務(wù)相關(guān)的工作，還需要結(jié)合勞動者在新單位的工作內(nèi)容判斷。而后者則一律禁止員工到有競爭關(guān)系的單位工作，認(rèn)為原用人單位難以掌握勞動者在新用人單位具體從事什么工作，勞動者在新單位即便從事與原用人單位完全不同的工作，仍存在泄露原用人單位的商業(yè)秘密并損害，侵害競爭優(yōu)勢的可能。比如上海市第二中級人民法院在凱盛融英信息科技(上海)有限公司與劉禎煒競業(yè)限制糾紛一案[（2016）滬02民終871號]認(rèn)為，劉禎煒認(rèn)為其在新用人單位的工作崗位、內(nèi)容與在凱盛融英公司所從事的工作完全不同，從而否認(rèn)其違反競業(yè)限制義務(wù)的觀點(diǎn)，不予采信。

實(shí)踐中，大量的案件顯示，勞動者往往是利用在原用人單位掌握的商業(yè)秘密或者是運(yùn)營模式，提高自身的價值，并以此為優(yōu)勢或誘餌主動跳槽至新用人單位；也有原用人單位的競爭對手主動拋出橄欖枝，高價“挖角”勞動者，甚至幫助勞動者設(shè)計各種規(guī)避競業(yè)限制的方案，但實(shí)際仍然安排勞動者從事原業(yè)務(wù)的情況。故針對新用人單位提供的勞動合同和證明，作為原用人單位可主張，該勞動合同證明不排除是新單位與勞動者惡意串通，為了競業(yè)限制案件而特意準(zhǔn)備，不足以證明其實(shí)際的工作內(nèi)容情況，對于證明更需要注意有無制作人的簽字及是否出庭作證。   

3）新單位的網(wǎng)站介紹、公眾號宣傳、朋友圈宣傳情況。

4）快遞的記錄、送花、送禮物、外賣等，或間接地和新單位的前臺詢問勞動者情況。

5）尋找人冒充客戶，與勞動者進(jìn)行業(yè)務(wù)溝通、通話、簽協(xié)議等。

6）日常上下班的拍攝（需要注意尺度，避免侵犯隱私權(quán)！）。

7）公開的會議、招投標(biāo)、商展等資料。

上述的取證也容易存在不完整的情形，尤其是明知勞動者實(shí)際從事競業(yè)業(yè)務(wù)，但卻存在“社保掛靠”和“崗位不同”的障礙時，勞動人事仲裁委或法院無法直接否定但也不確認(rèn)與第三方機(jī)構(gòu)的勞動關(guān)系的真實(shí)性及無法核實(shí)員工的實(shí)際工作內(nèi)容時，往往會結(jié)合勞動者的其他的競業(yè)行為分析。因此收集的資料越多，越會影響法官的心證，也對裁決（判決）分析越有利。